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债的保全研究综述

  债权人行使代位权的效果应直接归属于债务人,第三人履行债务也应向债务人本人为之。如果债务人怠于受领,债权人可代位受领,但债权人不得以该受领物全部抵充清偿自已的债权或者优先受偿,而必须与其他债权人平等受偿。同时,债权人代位受领后,债务人仍有权向债权人请求交付所受领的财产。
  债务人的权利经债权人行使后,债务人对其权利的处分是否受到影响,这在学理上存在两种主张:一是否定说。该说认为。既然代位权行使的效果归于债务人,债务人仍得处分其权利,但如其处分行为有损于债权,债权人则可再次行使撤销权 ;二是肯定说 。该说认为,债权人行使代位权后,如果债务人的处分权不受限制,仍得抛弃、免除或者让与权权利,则代位权制度将失去其效用 。笔者接受肯定说,并认为否定说纯粹为逻辑推演的结果,徒增司法之成本,且有阉割生活之嫌。
  3对于债权人的效力
  债权人行使代位权,不得超出债务人权利的范围,债权人也不得擅自处分债务人的权利,债权人不得请求第三人向自己履行给付义务。因为第三人对于债权人本无给付义务,债权人也没有受领清偿的权利。债权人在债务人怠于受领代位权行使的效果时,虽然可以代位受领,但受领的财产利益不得专供自己债权的清偿,也不得自行抵销自己与债务人的债务。如欲以所受领的财产利益清偿自己的债权,需经债务人同意;在有多数债权人的情形下,则只能依强制执行程序受偿。
  我国《合同法》第73条第二款规定,债权人行使代位权所支出的必要费用,由债务人负担。同时因为这笔必要费用,对于所有的债权人而言是共益费用,所以由此而形成的债权应优先于其他债权而受清偿 。
  三债权人的撤销权
  (一)概念
  传统理论认为:撤销权,亦名废罢诉权,谓债权人对于债务人所为有害债权之行为,得声请撤销之权利也 。大陆学者认为:撤销权,又称废罢诉权,指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时,得申请法院予以撤销的权利 。两者之不同在于大陆学者的表述之中把撤销权的行使方法列了出来,特别强调撤销权的行使因与第三人的利益关系重大(第三人与债务人之间的行为可能因被撤销而归于无效),不能任由债权人自由判断 。传统理论皆是把此一内容放在权利的行使之中 。
  (二)性质
  撤销权的性质主要有以下几种说法:
  1 请求权说,此说以债权人撤销权之本质为对于因债务人之行为受有利益者,请求其所得利益之权利。现今为德国通说,奥地利、瑞士特别法在解释上也多采用此见解。
  2 形成权说,此说认为撤销权为依债权人之意思表示,而使债务人与第三人间法律行为之效力溯及的消灭。依照一方的行为而使得某种权利发生变更或消灭的权利,为形成权。日本及德国部分学者持此说。
  3 折衷说,此说认为撤销权兼具请求权与形成权的双重性质。债权人行使撤销权,一方面使债务人与第三人之间的法律行为归于无效,这实际上具有了形成权的性质。另一方面又使债务人的责任财产回复至行为前的状态,具有了请求权的性质。这种观点为法国通说,日本判例亦采此说。此一观点又分为三种 :①撤销权请求权等同说,即“撤销与利得之返还为立于对等之地位”;②以请求权为主撤销权为从说,即“利得之返还为主而以撤销为从”;③以撤销权为主请求权为从说,即“以撤销为主而以利得返还为从”。
  4 责任说 ,是20世纪50年代出现的新学说,由德国学者保卢斯(G..Paulus)最先提倡 ,影响至日本 。此说认为,债务人行使撤销权,只要发生了债务人与第三人之间的法律行为归于无效的结果,第三人所获得之利益必须返还。在这种情形下,不论债务人是否怠于行使请求第三人返还利益、债权人是否代位债务人请求第三人返还利益,第三人取得之利益均视为债务人的责任财产,债权人可以申请法院径行对之强制执行,此乃对形成权说的发展 。
  由于对债权人撤销权性质的认识不同,对于该制度的设计也补一样,对于其间的差异,简单图示如下:
   权利的性质 诉讼的类型 被告人 效果
  形成权说 形成权 形成诉讼(必要的共同诉讼) 债务人与受益人 绝对的无效
  请求权说 法定得债权请求权 给付诉讼 相对人或转得人 相对的无效
  折衷说 形成权+请求权 形成诉讼+给付诉讼 相对人或转得人 相对的撤销


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