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债的保全研究综述

  (四)债权人代位权的行使
  1行使的方法
  对于代位权的行使,有的立法和实务上存在裁判方式和迳行方式两种。日本民法规定以清偿目的的须经裁判方式,以保存权利为目的的可以迳行行使 。我国台湾民法对此未作明文规定,实践中,两种方式依债权人选择而定。至于裁判方式,理论上毫无疑问应包括仲裁方式。但在我国《合同法》73条中,仅规定债权人行使代位权,是以自己的名义向人民法院请求。显然,我国代位权只能以诉讼方式行使 。行使代位权时,债权人应以自己之名义行使(台湾民法242条),行使时应以善良管理人之注意为之 。
  2行使的范围
  (1)代位权之行使,仅可于保全自己债权范围内为之。但如债务人之一个权利超过债权额时,仍不妨行使其全部。“因为权利行使之结果总归属于债务人,于债务人亦无害也。 ”
  (2)代位权之行使,限于保存行为及行使权利行为,原则上不包括处分行为,但通说认为因处分行为而得增强债务人之财产价值,或为保全所必要者,亦得为之 。
  (五)债权人代位权行使的效力
  1对于第三人的效力
  债务人对于第三人的权利,无论是自己行使还是由债权人代位行使,对于第三人的法律地位及其利益均无影响。因此,凡第三人得对抗债务人的一切抗辩,如诉讼时效届满之抗辩、抵销之抗辩、同时履行之抗辩,均得用以对抗债权人。但此种抗辩仅以代位权行使之前所产生的为限 。那么代位权行使以后或者行使通知债务人以后,第三人对于债务人才取得的抗辩权,能否以之对抗债权人呢?对此应区别不同情况对待:
  (1)代位权行使后,第三人因债务人的处分行为,取得对债务人的抗辩,不得以之对抗债权人,因为此时债务人已丧失了处分权;(2)第三人因对债务人为清偿而取得的债务消灭抗辩权,可以之对抗债权人。第三人对于债权人的抗辩,则不得于债权人行使代位权时对抗债权人。债权人向第三人行使代位权须通知债务人,通知债务人,通知后第三人对债务人开始有抗辩权。
  2对于债务人的效力
  我国《合同法》对代位权行使的效果未作规定,债权人行使代位权后其效果归属于何人,不甚清楚。查我国合同法有关立法资料,可以发现《合同法》(建议草案)第72条第3款规定:“代位权行使的效果归于债务人”,《合同法(试拟稿)》第53条第2款和《合同法》(征求意见稿)第50条第2款,都规定:“行使代位权取得的财产,归债务人后再清偿债权。”而到《合同法》公布时这一条被删掉,这反映了立法者内心的矛盾,即是否赋予行使代位权的债权人就其行使代位权所得到的给付以优先受偿的权利?对此问题,存有争论,有人认为债权人辛辛苦苦向第三人行使代位权,其效果却归属于债务人,作为所有债权人的共同担保。对使代位权的债权人而言不公平,而且会使债权人丧失行使代位权的积极性,这一思想甚至影响了我国的司法解释,具体表现在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中的第300条上。该条规定,被执行人(即债务人)不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人(即债权人)的申请,通知该第三人向申请执行人(即债权人)履行债务。显然,根据这条司法解释的规定,债权人(申请执行人)可以从第三人为履行债务人的债权而为的给付中直接受偿。
  赋予债权人就第三人所为给付优先受偿权是不妥当的,因为代位权行使的目的在于保全债务人的责任财产,而债务人的财产则是所有债权人的共同担保,各个债权人不论是否行使代位权,都应依据债权平等原则,就债务的财产平等受偿,如果允许行使代位权的债权人优先受偿,则不符合债权的性质,也会损害其他债权人的利益 。同时,也违背了债权人代位权制度的宗旨。


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