债的保全研究综述
陈昊
【关键词】债；代位权；撤销权
【全文】
一债的保全的概述
债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。
债的保全是债对于第三人发生的效力，亦即是债的对外效力的表现。债的关系原则上不对第三人发生效力，但为确保债权人的权利实现，在某些情况下，债对第三人也发生效力。其典型的情形即为债的保全制度。
债的保全，也称为责任财产的保全、债的一般担保，是债权人为确保其债权的实现，而防止债务人财产不当减少的一种手段。因为债务人是以自己的全部财产负责清偿其债务，以使债权实现的。也就是说，债务人以其全部财产担保全部债的履行，债务人的全部财产或总财产就构成债务人的责任财产。债务人责任财产的减少，关系到债权人的债权能否实现。因此，为保障债权的实现，法律赋予债权人以保全的权利，以保障能以债务人的全部财产清偿其全部债权，维持债务人的责任财产不致因其不当减少而影响债权的实现。债权人保全债权的权利有代位权与撤销权两项。债权人的代位权是为保持债务人的责任财产而设的，适用于 债务人的财产应增加且能增加而因债务人的懈怠未增加的情形；债权人的撤销权是为恢复债务人的责任财产而设的，适用于债务人不应减少而减少其责任财产的情形。可见，债的保全对于保障债权得以实现具有积极预防的作用。
债的保全制度发源于罗马法。在罗马法上，有撤销之诉，其原本为破产而设，其后非破产的情形也予以适用 。至法国民法典，除撤销权外，又增设债权人的代位权。西班牙、意大利及日本民法从之。德国、瑞士因强制执行法比较完备，不认为债权人的代位权有设立的必要，故仅设债权人的撤销权。我国1929年民国民法典从法国民法，同时设有债权人的代位权与债权人的撤销权。
债的保全理论在国外及我国台湾地区的研究中已较为成熟，但在我国还是一个新的制度。我国《
民法通则》并没有规定合同保全制度，只是到了1999年的《
合同法》，才在第
73条规定了债权人代位权，在第
74条、第
75条规定了债权人撤销权。
二债权人的代位权
（一）概念
对于债权人代位权的概念，学者没有很大的争议，只是存在着表述上的不同而已，台湾学者的典型表述为“债权人为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利之权利，谓之债权人代位权。” 大陆学者的一般表述为：“债权人为确保其债权的受偿，当债务人怠于行使对于第三人的财产权利而危及债权时，得以自己的名义代替债务人行使财产权利的权利。”
（二）性质
关于债权人的代位权的性质，有以下观点。
第一种观点主张为形成权 ，认为代位权行使的效果，使债务人与第三人的法律关系发生变更。
第二种观点主张为管理权 ，认为代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，以行使他人的权利为内容。
第三种观点认为代位权系特别形成权 。
第四种观点认为代位权乃形成权之管理权或权能 。台湾和大陆多数学者持该主张,故为通说
第五种观点认为代位权为可能权,即权利人依自己的行为而使他人间法律关系发生变动的权利 。
第六种观点认为代位权为法定之“无因管理权” 。
我认为，以上的所有观点可以归结为两类观点即管理权与形成权。管理权与形成权并非是以同一标准的相应的权利分类。从权利的作用上说，债权人的代位权可为形成权（不同于请求权、支配权、抗辩权）；从权利的内容上说，债权人的代位权为管理权。所以通说认为，债权人代位权具有管理权和形成权的双重性质。
（三）构成要件
三要件说：
第一种观点 ：①须债权人因保全自己之债权有必要。②须债务人陷于迟延。③须债务人怠于行使其权利；
第二种观点 ：①债务人享有对于第三人的权利。②债务人怠于行使其权利。③债务人已陷于迟延，且债权有不能实现的危险。（注：第二种三要件说的观点事实上等同于四要件说，只是其形式上是三个要件，但是实质上与四要件无异，这里我为了形式上的美感，故将之归入三要件说）。
四要件说：
