第二，“人之本体的应有”与其所处的历史环境、社会背景、自然法理念、文化传统等诸多因素息息相关，处于一种变动不居的状态，而作为其保护手段的侵权行为法则因过于抽象，适用范围太宽，根本起不到为“人之本体的应有”划界保护的作用。
第三，“人之本体的保护”模式并不是忽视人格权的保护，因此该种模式作用的发挥必须依靠侵权行为法。在法国民法中，侵权行为法的适用范围过于宽泛，在法典中无法为已经类型化的“人格权”[⑥]起到明确的划界作用。人自身价值的存在只能在《人权宣言》中寻找影子，只能在浩如烟海的判例中寻找彼此间的界限，导致了法指引功能与宣示功能的缺失。[⑦]人不能在作为“权利宣言”的民法典中寻找到自身“人之为人”的存在，这不能不说是一个非常大的遗憾。而在德国民法中，虽然较之法国民法略显具体，但德国民法之侵权行为法对“人格权”的列举范围还是非常狭窄，从法典上看仅仅有生命、身体、健康、妇女贞操、信用、姓名权，关涉名誉、隐私、肖像等人格价值统统由范围极其不确定的“一般人格权”规制，这也会导致类似法国法上判例林立之情形。有些人提出，可通过增加侵权行为法对“人格权”类型的列举来加以改良。我们认为这种措施也于事无补，侵权行为法根本不能发挥对权利加以确认的功能，[⑧]也不能说明对人格利益进行保护的理论基础。面对日益增长的人格利益类型，侵权行为法也根本无力明确它们彼此间的界限，这些将会使“人格权”明确列举的宣示意义与划分功能大打折扣，同时也根本不能减少必须以判例来确证“人格权”内涵与外延、明确此“人格权”与彼“人格权”界限的做法。评判保护的标准与尺度、是否构成权利滥用等问题还是交给了法官，“脱法典化”仍无可避免！而且这种毫无保留的对法官的信任也是值得商榷的，在我国法官素质普遍不高的情况下，适用该种模式也足令人堪忧。
既然上述模式存在着这样或那样的缺陷，该如何选择就成为我国制定民法典时不得不认真考虑的问题。除纯理论层面与逻辑层面的考虑外，我国现实的国情也必须在考虑之列。我国《
民法通则》实施以来的一直做法给予了我们充分的启示。我国自《
民法通则》实施以来，无论是立法与司法实践，还是理论学说，一直都是将人格权作为民事权利体系中一个非常重要的权利类型来考虑的，这在很大程度上已经构成了我国现实国情中的一部分。综合上述考虑，一种模式——既能有效的解决或避免上述模式的不足，又能契合我国现实国情并兼顾理论与法典逻辑的要求——就被纳入我们的视野：人格权的法定化，即，人格权的权利化模式。
二、思辨：人格权法定化之理论困境及其突破
自胡果于16世纪提出人格权的概念以来，[⑨]人格权理论于19世纪得到了一定的发展，也引起了是否承认人格权的巨大争论，其中肯定说与否定说各擅其场，[⑩]深受萨维尼思想影响的《德国民法典》的起草者温特沙伊德采纳了否定说，但由此而来的争论却一直没有停息，伴随着20世纪以来人权思想勃兴情势下越来越多的立法例承认人格权的趋势，[11]以及与以《德国民法典》和《瑞士民法典》为代表的19世纪立法所持的“人格权否认说”并存的情况，纷争仍没有停止。我国民法典的制定也面临着或是肯定人格权或是否定人格权的抉择。本文如下分析将表明：承认人格权（即人格权的法定化）是不存在理论上的障碍的。
（一）人格权法定化之理论困境
总结来看，否定人格权法定化的观点大致如下：
第一，就人格权否定说的最核心观点来看，其强调如承认人格权，必将意味着人对于自身的支配，主体与客体的同一。[12]而且还可能导致所谓“自杀权”问题，等等。人格权是主体对自身的权利，与一般民事权利之属于人与人之间的关系不同。[13]
第二，权利是法定的，是由法律赋予权利人所享有的支配力和利益，而生命、身体、自由等乃是个人与生俱来的、自然享有的。若认为生命等为一种权利，则否定了生命等具有的自然属性，反而不能解释这些利益的产生及本质。[14]
第三，生命、身体、自由等是超乎于权利之上的人格，与债权、物权等不可等量齐观。如果承认人格权，反而贬低了生命、身体、自由等的意义。[15]国内也有学者持相似的观点，认为人格权是一种
宪法上的权利，不是民法所能够确认的。如在民法中对人格权加以规定，实质上属于降低了人格权的地位。[16]人格权属于人的一种基本权利，应由
宪法规定与确认，如由民法列举规定人格权，必然造成下位法律规定超越上位法律规定的法律逻辑冲突。[17]
