我们正处在一个全球化的时代,这对法律移植自然会有深远的意蕴和深刻的影响。就法律而言,全球化至少有两层含义,一是法律的全球化,二是全球的法律化。前者是指全球的法律日渐协调一致乃至有趋同之势。法律的国际化、世界法、人类法等概念从不同维度反映了这种趋向;后者是指当今世界日益重视通过法律的途径解决各种问题,运用法律的机制处理各类事务,法律规则如同各种病毒一样潜入人类生活的各个角落,规则之网密而不漏,试图将人类的事务一网打尽。“国际法治”虽然还远未实现,但这种表述至少反映出全球法律化的一般趋向,即“全球治理”的车轮已经启动。然而,法律的全球化是不可抗拒的发展趋势还是当前特定阶段的暂时现象?全球的法律化是一种历史宿命还是人类误入歧途?无论回答是肯定的还是否定的?如果这种现象确实存在,法律移植就会变得相对容易了。因此,人们对“本土文化”的怀恋不过是一种文化乡愁,对“传统习俗”的美化不过出于对现代性的逆反心理,而对“地方性知识”的反复言说不过是在统一大势下的“精神割据”。当然,当代的趋向并非是单向和线性的,而是多向和复杂的,在法律趋同的背后存在趋异的潜流,在法律全球化的同时存在着法律民族主义的反叛,在现代主义的法律潮流中存在着法律原教旨主义的吁求,在分化、制度化和形式化的现代演进过程中,尤其由于“网络社会”的出现,却见证了法律的去分化(dedifferrentiation)、去形式化(deformalisation)和去制度化(deinstitutionalisation)的相反趋向。对于这类问题,本书的作者从不同角度进行了论说。他们在提出自己观点的同时,充分展示了问题的复杂性。
在全球化的背景下,我们是否还应恪守传统的国家主权概念?人权是否仅仅属于一国的内部事务?对于以主权名义实行的血腥屠杀、种族灭绝以及滥用酷刑的暴政是否应放任不管?对于危及人类安全的环境污染和恐怖主义是否应任其自流?当代国际法、国际人权文件以及国际善治(the principle of good governance)都明确做出了否定的回答。国际公民社会正在形成,以现代媒体为载体的全球公共领域也在迅速发展,非政府组织在国际事务中日益扮演重要的角色,联合国的地位逐渐强化,正在朝着世界政府的方向发展,作为“软法”的国际法正在变得“硬”起来,主权国家“天马行空,独往独来”的时代已经一去不复返了。经济的全球化如同魔杖一样驱动着全球的政治体制改革和法律趋同。所有这一切都对当代世界的法律移植产生了实质的影响。然而,在全球化的背景之下,法律移植也存在种种隐忧,比如,如何确保世界各国不论大小均具有平等的地位,防止超级大国将其法律强加于弱小国家?如何确保国际人权准则具有普遍性,而不仅仅是西方自由主义人权观的国际翻版?如何确保公民的基本权利和自由真正得到实现,防止它们成为经济竞争的牺牲品以及成本和效益的交易对象?
以上所述,似乎都是外国人所讲述的外国“故事”,与“中国问题”无关,但细而思之,它们在诸多维度与中国的法治现代化都密切关联。纵观历史,中国的法治现代化经历了艰难曲折的历程。这个过程始终伴随着法律移植,先是晚清时期以变法改制为主旋律的法律移植,随后是民国时期效仿德国模式的法律移植,再后是1949年之后一段时期“以俄为师”的法律移植,最后是改革开放以来多元和不无审慎的法律移植。这期间,我们既有引以自豪的成就和经验,也有刻骨铭心的挫折和教训。对它们进行反思和总结,无疑有助于我们通过法律移植建构中国当代的法律体系,推进中国法治的发展进程。但是,同其他国家相比,中国的法律移植和现代法治发展之路无疑具有某些独特性,而这需要我们认真对待。同时,不同社会的法律移植也具有某些共同之处。因此,我们有必要借鉴国外关于法律移植和法律文化研究的前沿成果。就此而言,对于法律移植理论的移植似乎也是法律移植的组成部分。
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