《法律移植与法律文化》译者前言
高鸿钧
【全文】
记得曾经有那么几十年，法律继承问题在中国是禁区，“法律移植”和“法律文化”之类的名词自然都属禁忌之列。“文化大革命”结束后，法律继承问题很快就成为了可以公开讨论的议题，稍后，“法律移植”和“法律文化”问题也进入了法学家的视野，并成为了热点问题。近年来，国内以“法律移植”或“法律文化”为题的各类研讨会接连不断，并出版了许多专题著作，发表了不少专题论文。它们从黑得发臭到红得发紫的大起大落，记录了中国法学的曲折历程，也从一个侧面反映了中国法治的坎坷命运。
在当今中国，“法律移植”和“法律文化”问题的重要性几乎是不言自明的，但如果以为它们只是中国法学的热点问题那就大错特错了。实际上，它们是当今世界比较法学和法律社会学领域广泛讨论的一个问题。例如，西班牙欧尼亚提国际法律社会学研究所举办的系列国际研讨会，就多以法律文化作为议题并从不同维度涉及了法律移植问题。这些讨论反映了国外关于法律移植和法律文化的研究趋势。本书就是该研究所举办的第三次研讨会的文集，由组织者D. 奈尔肯（David Nelken）和该所所长J. 菲斯特（Johannes Feest）主编。该文集分为上下两编，上编是一般理论，下编是个案研究。原书以英文出版，书名为Adapting Legal Cultures，直接翻译成中文为“适应法律文化”。本书内容涉及的核心问题是如何使外来法律适应本土的法律文化，其中多篇文章直接或间接讨论了法律移植问题。为了更明确地突出主题，我们在征得奈尔肯教授的同意后，把书名译为《法律移植与法律文化》。
“法律移植”作为一种隐喻，其确切含义是什么？它与植物学和医学的移植有何异同？法律移植是否可能？如果答案是否定的，我们谈论法律移植的意义何在？如果答案是肯定的，那么移植所需要的条件是什么？何谓法律移植成功，谁来判断移植是否成功？判断成功的标准是什么？凡此种种，都是本书所探讨和尝试回答的问题。各位作者从法律社会学的视角，在理论研究和实证调查的基础上对这些问题发表了自己的意见。
法律社会学的研究不仅关注书本之法、符号之法、应然之法，而且更关注行动之法、运作之法和实效之法。因此，与沃森等比较法学家的法律移植观不同，在法律移植问题上，法律社会学家更关注移植之法的运作环境和实践效果，而不仅仅满足于法律移植现象本身的简单描述和逻辑推演。例如，罗格朗教授就强调法律规则的语义之维与规则的意义之维密不可分，因而主张法律是不可移植的；科特雷尔教授关注法律移植与不同类型社会共同体的内在关联，重在揭示法律移植的复杂性；棚濑孝雄教授关注法律与特定文化的密切关系，认为日本移植西方法律未获真谛，因而导致了“日本法律话语中的现代性缺位”。在法律移植问题上，与比较法学家相比，法律社会学家的持论通常更悲观和保守一些。但如果由此认为法律社会学家都反对法律移植的命题，那就未免失之简单了。例如，作为法律社会学家的弗里德曼，虽然强调法律与社会的关联，但在法律移植问题上持颇为乐观的态度；哈丁教授虽然主张比较法学家应关注不同社会法律的差异，但却以东南亚各国的实例证明法律移植是完全可能的；诺塔基教授以日本《产品责任法》的产生和发展为例，认为日本在这个方面的法律移植是相当成功的。如果说法律社会学家的观点存有某些共同之处，那就是他们除了主张法律与社会联系密切，还都认为现代法律是多元的。实际上，他们关于法律移植的观点也是多元的。
法律移植通常会遇到的一个问题就是法律文化问题。一般说来，移植之法适应被移植地的特定法律文化，否则，同样的规则、制度或程序在异质法律文化中会变形和失效。然而，问题远比这复杂，人们会不断提出这样的问题：什么是法律文化？它是指一种法律传统还是某种法律观念？外来的法律制度与本土法律文化的差异和传统是否被人为地夸大了？在日益分化、制度化、形式化的现代社会，文化是否还如同在传统社会中那样重要？在法律移植方面，是否仅仅是法律文化改造和同化外来之法？外来之法是否也会改变和消解本土法律文化？从方法论上讲，“法律文化”的概念并非不言自明，而需要界定和解释，而这种本身需要解释的范畴是否能够作为解释法律移植的有效范畴？针对诸如此类的复杂问题，本书的一些文章也进行了深入探索。按照罗格朗教授的主张，对于法律移植来说，法律文化是一道不可逾越的鸿沟。根据哈丁对东南亚多元主义法律的具体研究，各种法律文化完全可以并行不悖，本土法律文化并不构成法律移植的障碍。在弗里德曼看来，所有现代社会有着共同的法律需求，法律文化本身也被现代化了，因而现代法律的跨文化传播要比一些文化学者所认为的容易得多。
