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反歧视的经济法路径分析

  二、反歧视的政府管制
  (一)政府管制:基于公平正义的分析
  需要说明的是,这里的政府管制包括国家的立法、执法、司法全过程,具体来说,就是包括国家立法机关制定反就业歧视专门法律法规、并由专门的反就业歧视机构执行相关法律法规和国家司法机关就歧视问题进行法律适用、案件审理等裁决活动。笔者认为,市场基于对效率的追求对歧视问题能够在一定程度上起到很好的调节作用,但以效益至上的市场调节手段往往会忽略对公平正义的价值考量,而正是对公平正义的漠视使得市场调节的不完善性显得尤为突出,这就需要一个既区别于市场调节手段同时又能够充分维护社会公平正义的另一力量的介入,这一力量就是我们所说的政府管制。
  1、政府对歧视进行有效管制是实现社会公平正义的必然要求。罗尔斯在《正义论》中提出了一个著名的正义原则:“所有的社会价值——自由和机会 、收入和财富、自尊的基础——都要平等的分配,除非对其中一种价值或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。”我们所说的歧视就是一种机会的不平等分配,这种不平等分配切实损害了社会公众的根本利益,因而是不正义的,这就需要我们借助政府强有力的管制,通过制定有关反歧视的专门立法、加强执法、严格司法等手段来对已遭致不平等分配的社会利益格局进行强有力的矫正,使之恢复公平。
  2、政府对单位用人自主权进行管制符合社会本位理念下的现代劳动立法之发展趋势。对劳动关系双方的契约自由予以适当的国家干预,以平衡力量不对等的劳资关系,这是以倡导公平正义为主旨的社会本位价值观下劳动关系法律调整的需要,也是20世纪以来国际劳动立法的发展趋势。因为雇佣双方当事人之间实际上的不平等关系——经济上的依赖性和管理上的隶属性,决定了双方在签约时不可能是平等的。如果仅立足于个人本位,用民法的“契约自由”来调整雇佣关系,根据私法自治的原则来运行,那么这种条件下的所谓雇佣自由关系经实践证明是不可能实现真正的平等的,歧视现象也就不可避免。因此,要消除歧视,法律的引导和规制即国家公权力的介入成为必不可少的力量,政府必须从社会公平正义的立法观念出发进行适当的干预[4],将就业的公平原则进一步贯穿到劳动立法中去,即通过制定反就业歧视法律,有效制止目前日益严重的就业歧视问题,给更多的人提供平等的就业机会,最终达到使机会分配趋于公平正义的这一目标。
  (二)政府管制的缺陷和不足
  尽管政府管制作为弥补市场调节本身不完善性的必要手段,但公权介入作为市场力量的替代手段并非都能够实现预期的目标和任务,毕竟政府管制也有很多难以克服的缺陷和局限性。其缺陷和不足主要体现在以下几个方面:


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