在清廷决定变法、发布变法上谕后的第二年二月（1901年３月），出使俄奥国大臣杨儒在给朝廷的奏章中就提出了制订商律的主张。他认为，自海禁大开，中外互市以来，中国在对外贸易方面一直处于劣势。其所以如此，主要是由于“彼有商学而我不讲，彼有商会而我不兴，彼且有公司以集资，国家为保护，故中国商货出口不敌进口，互市以来，彼愈富而我愈贫。”为了改变这种局面，“亟应订商务之律，设商务之局，遍询商家之疾苦不便而善谋补救，博访商家之盈虚利弊而为主持”。[12]同年六月，两江总督刘坤一、湖广总督张之洞在第三次会奏变法事宜中也提出了同样的主张。他们认为，缺少商律是中国工商业未能振兴，利权为外人所夺的重要原因。“互市以来，大宗生意全系洋商，华商不过坐贾零贩。推原其故，盖由中外懋迁，机器制造，均非一、二人之财力所能。所有洋行，皆势力雄厚，集千百家而为公司者；欧美商律，最为详明，其国家又多方护持，是以商务日兴。中国素轻商贾，不讲商律，於是市井之徒，苟图私利，彼此相欺，巧者亏逃，拙者受累，以故视集股为畏途，遂不能与洋人争衡。况凡遇商务讼案，华欠洋商，则领事任意需索，洋欠华商，则领事每多偏袒，於是华商或附洋行股分，略分余利，或雇无赖流氓为护符，假冒洋行。若再不急加维持，势必至华商尽为洋商之役而后已。必中国定有商律，则华商有恃无恐，贩运之大公司可成，制造之大工厂可设，假冒之洋行可杜……十年以后，华商即可自立，骎骎乎并可与洋商相角矣。”[13]
这些议论，虽对商法的作用估计得未必恰当，但基本道出了在外国资本加紧对华侵略和中国近代工业有一定的发展的情况下制订商法的必要性。由于刘坤一和张之洞久为地方大员，深受朝廷器重，因而他们的建议很快被朝廷所采纳。光绪二十八年二月（1902年３月），最高统治者发布了“近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条”[14]的上谕，商事立法遂作为法律改革的一项任务被列入日程。
二、商律及各项商事法规的制订和颁行
清末的商事立法，按其发展情况，大致可分为两个阶段。第一阶段从光绪二十九年(1903年)到光绪三十三年(1907年)，主要是根据当时的需要，制订和颁行一些应急的法律，法规。由于主管法律改革的修订法律馆光绪三十年才成立，且设立之初，下属机构来备，除修改当时通行的刑律及为制订新律做一些准备外，无力顾及其他。因而这一阶段的商事立法主要由光绪二十九年七月(1903年8月)设立的商部负责。其间所订商法如下：
1、《钦定大清商律》，关於这部商律的制订经过。光绪二十九年十二月初五日(1904年1月21日)商部呈报该律的奏章中叙述得十分清楚：“窃臣载振於光绪二十九年三月二十五日奉上谕：通商惠工，为古今经国之要政，急应加意讲求。著派载振、袁世凯，伍廷芳先订商律，作为则例等因钦此。仰见朝廷慎重商政，力图振兴之至意。维时伍廷芳在上海会议商约，臣载振曾与函商，先将各国商律择要译录，以备参考之资。旋於七月十六日奉旨设立商部，伍廷芳复承简命，补授臣部侍郎，於八月来京。臣等与之公同筹议，当以编辑商律，门类繁多，实非尅期所能告成。而目前要图，莫如筹办名项公司，力祛囊日涣散之弊，庶商务日有起色，不致坐失利权。则公司条例，亟应先为妥订，俾商人有所遵循，而臣部遇事维持，设法保护，亦可按照定章核办。是以赶速先拟商律之公司一门，并於卷首冠以商人通例，…兹将商律……缮具清册，恭呈御览”。[15]同年闰月，该律於奏准后颁布使用。
由保存在《大清法规大全》、《大清光绪新法令》及清刊单行本中该律的原文可知，这部商律由《商人通例》和《公司律》组成。其中《商人通例》9条，分别规定了商人的意义和条件以及妇女经商、商号、商业账薄等方面的问题，具有商法总则的性质。但内容很不完备，一般商法总则中常有的法例、商业登记、商业使用人、商业代理人等方面的规定都付缺如。《公司律》131条，分为公司分类及创办呈报法、股分、股东权利名事宜、董事、查帐人、董事会议、众股东会议、帐目、更改公司章程、停闭、罚例等十一节。内容较为筒略，关於合资公司的设立，内部关系与外部关系，解散与合并，以及合资有限公司的资本额，股东的责任，股分有限公司的认股等许多重要问题都无具体规定。但它毕竟是中国第一部独立的商法，颁行后—直使用到民国三年(1914年)，北洋政府颁布新的商人通例和公司条例后，方告失效。在中国商法史上占有重要的地位。
2、《破产律》。由商部起草，脱稿后送沈家本、伍廷芳共同商定，于光绪三十二年四月(1906年5月)奏准颁行。全律分呈报破产，选举董事，债主会议、清算帐目、处分财产、有心倒骗、清偿展限、呈请销案，附则等九节，计69条，比较筒略。颁行后不久，因上海钱业元大亨等所请，宣布第四十条(关於经手帑项公款的商家倒闭的规定)暂缓实行。第二年十月(1907年11月)，农工商部又奏：“……嗣经各省商会迭次呈称，中国现时商智尚未大开，商业亦未齐同，恳请暂缓实行各等情。查，修律大臣沈家本等奏颁刑事
民事诉讼法各省均未实行，而破产律与诉讼法实属互相关合，自应—律办理，现在宪政编查馆奏明设馆修订法律，特派专员编纂民法、商法诸法典，此项破产律应由臣部咨送法律馆统筹编纂，以免抵触”得旨：如所议行。[16]许多论著据此认为该律已于光绪三十三年十月归于废弃。[17]其实不然。宣统二年十二月(1911年1月)法部在给修订法律大臣的—个咨文中说：“据黑龙江巡抚电称，现行刑律诈欺官私取财门内载，各直省商民开设公司钱铺等项有侵亏倒闭者，计数论罪，数至万两以上者，发新疆当差。查与前颁破产律第六节有心倒骗者科罪仅至三年以下之监禁轻重悬殊。现行刑律暨破产律均系钦颁，遇有此项讼案，应援用何律科断，请部示复等因前来。……本部未便卒复，自应片请贵大臣核明，严复过部，以便转咨该督可也”，[18]可见，由于农工商部的奏章措词含糊，未明确提出《破产律》停止使用，因而有的地区仍在施行。
