劳动关系作为一种继续性合同，是一种信息不充分的合同，其本身存在着需要进一步调适的要求。而某些调适是需要用人单位以管理的方式来进行的，过分形式化的要求会使这种调适难以进行。有人据此认为，既然用人单位对完全形式化的要求难以适应，那么强调书面合同就可以达到保护劳动者利益的目的。这种观点是建立在劳动者有着平等而充分的话语权的假设之上的，而这种假设根本就不存在。对于普通劳动者而言，在其没有多少话语权的情况下实行劳动关系形式化，只会加剧劳动关系的失衡。如果一切都要求形式化，那么用人单位的每一次提薪如未以书面形式进行就是违约，劳动者也构成不当得利，这对劳动者的保护显然不利。其实劳动合同不仅是信息不充分的合同，而且是地位不对称的合同，用人单位与劳动者之间存在从属性，平等假设根本就不存在。劳动合同实质上是通过双方当事人在实践中不断产生的新合意来履行的。静态的书面劳动合同只能证明劳动关系的存在，并不能反映劳动关系的动态过程，其作用不宜夸大。我们的立法体例应当适应这种现实，建立起一套尊重实际履行的调整机制。
（四）非行政化
劳动法从属于社会法，是私法与公法相互融合的产物。劳动基准法具有公法的传统，强调强制性规范，在执法手段上可以采用国家的行政干预；劳动合同法具有私法传统，强调任意性规范，保护当事人在一定范围内的意思自治，在执法手段上应当采用仲裁与民事诉讼方式。劳动基准法是劳动关系的底线，国家不应越过这一底线。当我们把底线升高，国家的行政执法其实是难以进行的。也就是说，在这种前提下行政执法会面临两难的局面：如果认真执法，将窒息劳动关系；如果不去执行，又会损害国家的法制尊严。不仅如此，这种行政执法体系还会给劳动行政部门留下巨大的“寻租”空间。
《劳动法》的执行已经面临这种困境了，如果我们再去人为地升高劳动关系的底线，必然加剧这种状况。
法律的重整功能是建立在平衡基础上的，只有在平衡的基础上才能实现多赢。在我国现阶段，劳动关系的平衡点应当在哪里呢？笔者的回答是：低标准、广覆盖、严执法。这里的“低标准”是一种法律强制性基准，即普通劳动者生存权的保障应成为国家立法的重心所在。当然我们也完全应当鼓励企业在此基础上提高待遇。这种“低标准”是普通劳动者需要的，也是用人单位完全应当遵守的，只有“低标准”才可能“广覆盖”。在“低标准”、“广覆盖”的基础上国家才可能去进一步追求“严执法”。这是一个普通劳动者、正常企业、国家行政管理部门都能接受的平衡点。舍此，去追求将劳动管理权交给劳动者的做法，其实是本末倒置。暂不说劳动者需不需要劳动管理权，事实上，企业也绝对不会将此权力“慷慨赠与”的，更何况果真如此，行政机关也会陷入两难境地，最后的结果显然是“多输”。
当今世界，劳动关系弹性化是世界潮流，然而《草案》却反其道而行之，以追求刚性化管理为目标。显然，这种立法观不仅脱离了我国的实际，而且也与世界潮流相悖，是极其危险的。笔者斗胆预言，在这种观念滋润下的《草案》一旦成为法律并付诸实施，必将对我国经济发展产生阻碍。届时，我们会悔之晚矣！
【注释】作者单位：华东政法学院。
①参见赵婕：《去年我国GDP居世界第7》，http: //WWW. xhby. net/xhby/content/2004—05/19/content_433195. htm.
②事实劳动关系是指应当订立劳动合同但没有订立劳动合同而产生的一种劳动关系的状态。
③劳动和社会保障部颁发的《关于
确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发12号)规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
④参见《马克思恩格斯全集》第18卷，人民出版社1964年版，第342页。
⑤黄越钦教授将判断从属性的具体要素归纳为：(1)服从营业组织中的工作规则，如工作日、工作时间的起止等；(2)服从指示：在劳动契约存续期间，雇主有指示之权，劳工则有服从的义务；(3)接受监督、检查：即劳工有义务接受考察、检查，以确定是否遵守工作规则或雇主个人指示；(4)接受制裁：劳工应对自己的错误行为负责，雇主有权对其进行一定制裁。参见黄越钦：《
劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第94—95页。
⑥星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第184页。
⑦张维迎：《企业的企业家——契约理论》，上海人民出版社1995年版，第1—2页。
⑧我国台湾地区所谓的“劳动基准法”第2条第2款指出：“称雇主者谓雇用劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务之人。”《美国公平劳动标准法》第3条d款规定，雇主包括与雇员有关的直接或间接地代表雇主利益的人并包括公共机构，但不包括任何劳工组织(它作为雇主时除外)或该劳工组织中的职员或代理人。有些国家将雇主从雇员的概念中排除，从而反向界定雇主的概念。例如，《德国劳动法院法》第5条规定，在法人企业或合伙企业工作并且根据法律、章程或公司合同单独的或作为代表机构的成员被任命为法人或合伙人的代表人，不属雇员范畴，它包括股份有限公司的总经理之类的人员。
⑨罗宾·科恩、保罗·肯尼迪：《全球社会学》，文军等译，社会科学文献出版社2001年版，第106页。
⑩参见劳动和社会保障部颁发的《关于
确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发]12号)。
