劳动合同立法中“劳动关系长期化与劳动合同短期化”已经成为全社会共同关注的问题。然而在如何解决这一问题上却出现了两种基本思路。第一种观点认为我国现行制度的主要弊端在于对定期劳动合同没有任何限制,所以改革应单向进行,即对到期终止这一制度进行改革;第二种观点认为现行制度必须进行重构,应当是进行双向改革。除对固定期限劳动合同进行改革外,对无固定期限劳动合同也应当进行改革,既收紧我国劳动合同的“到期终止”制度,也放松现行“劳动合同的解除”制度。出乎意料的是,《草案》却采取了双向收紧的做法,即对定期劳动合同的签订、解除进行严格限制并扩大无固定期限劳动合同的适用范围,从而使劳动关系走向凝固化。
现行体制中,对劳动者极其有利的解除规范受到对用人单位较为有利的终止规范的约束,达成一种现实平衡。一旦劳动者突破定期劳动合同的界限,跨入无固定期限劳动合同的行列,那就只存在劳动合同解除的过紧安排,我国的无固定期限劳动合同其实就是一种“严出严进”的制度。这种制度必然要求一个较为宽松的制度与之配套,我国的终止制度其实就是这样一种制度安排。这种对一部分员工实行“过宽”的制度安排与对另一部分员工实行“过严”的制度安排,形成一种社会不公。如果我们采取双向收紧,实际上是进一步推广无固定期限劳动合同的“严出严进”的制度。当对中上层劳动者实行凝固化劳动关系的制度安排时,却对底层的普通劳动者只能实行更宽松的用工制度,这本身就是一种歧视性的制度安排。双向改革的目的应是使劳动合同的解除、终止制度趋向平衡,从而消除制度性歧视。当然在改革的过程中,应当遵循“老人老办法、新人新办法”的原则,从而实现平稳过渡。
(二)非标准化
传统的“标准劳动关系”是建立在以特定雇主与雇员之间只存在一重劳动关系、八小时全日制劳动、遵守一个雇主的指挥为标准的劳动关系的假设之上的,法律在调整时建立了相应的最低工资(按月或按周计算)和基本的社会保险(一人一份)。当劳动关系的人格从属性以组织从属性的方式体现时,其内部结构极其紧密。随着组织从属性弱化,用人单位与劳动者的联系纽带也出现了松动。正是劳动者对组织的这种松动,不仅使原来的“标准劳动关系”有了变形,而且使得多重劳动关系有了建立的基础。
多重劳动关系中每一个单位从内容上看,都无法完全达到“标准劳动关系”的全部要求。这种或缺或者反映在工时、工资上或者体现在雇佣、使用上,也可以说是半劳动关系,但法律却只能将其视为一个劳动关系来进行调整。在对多重劳动关系进行认识时,往往涉及主体与内容的矛盾。以非全日制工时制度为例,当劳动者工作四小时时,与传统的“标准劳动关系”相比,其在内容上只能算是半个劳动关系,但用人单位与劳动者主体分别是独立的法律人格,是完整的主体。法律上只能从主体的角度来认定,将内容上不完整的劳动关系视为一个劳动关系。当该劳动者在另四小时从事劳动时,就形成两重劳动关系。同理,在劳动力派遣中,两个用人单位,一个专司雇佣,一个专司使用。从内容上看,每个用人单位都是半个劳动关系,但劳动者与两个主体发生关系时也形成两重劳动关系。法律在对社会关系进行调整时,是无法按照半个关系来规范的,因此内容上不完整的社会关系也只能当作一个关系来认识,从而形成两重甚至是多重劳动关系。多个劳动关系相互叠加构成了一个内容完整的劳动关系。如何规范这种形式上是一个而内容上是半个的劳动关系,应成为劳动立法的重要课题。当我们在为“标准劳动关系”作出一种制度安排时,应当考虑与非标准劳动关系的平衡。
(三)非形式化
劳动合同法究竟应当重视一纸书面合同,还是重视实际履行?按照
合同法的理论,合同本身应包括多种形式,既有书面的也有口头的,可明示也可默示。笔者认为,在现阶段书面劳动合同是需要的,但这种书面合同只是一种启动劳动关系的触发机制,双方的权利义务更多地体现在劳动过程的实际履行中。我们的立法应当反映这种现实,注重实际履行,而不是过分强调书面合同形式。
《劳动法》规定以定期劳动合同为主,本身容易过分强调一纸书面合同的作用。令人欣慰的是,在
《劳动法》颁布11年后我们最终不得不确认事实劳动关系的合法存在。⑩ 在劳动合同的订立上,我们既强调书面合同的唯一性,又承认事实劳动关系的效力,已经遭遇了尴尬。如果我们继续照搬传统民法的理论,沿着重视书面合同的路子走下去,强调所有的订立、变更都只能是书面的,履行的也只是一纸书面合同,就会完全脱离劳动合同的运行实际。