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锦上添花抑或雪中送炭——析《中华人民共和国劳动合同法(草案)》的基本定位

  对员工实行“宽进”的措施主要有:(1)将事实劳动关系作为无固定期限劳动合同处理;(2)用人单位与劳动者之间是否建立劳动关系以劳动者个人的理解为准;(3)个人承包经营招用劳动者的,由发包的个人或者组织作为用人单位;(4)劳动合同订立时单位有欺诈行为的,合同无效,员工有欺诈行为的,合同有效等。我国推行书面劳动合同制,事实劳动关系② 因而在我国是作为一种“管理瑕疵”而被认识的。在现实生活中,事实劳动关系产生的原因极其复杂,一般主要有三种情况:一是有些用人单位故意不与员工签订劳动合同;二是劳动合同到期,人事部门未及时续订劳动合同而又维持劳动关系,过失地产生劳动关系;三是某些商业接触被仲裁机构或法院认定为事实劳动关系。劳动行政部门对事实劳动关系的认定标准③ 较为宽泛也不够明确,不同的法官可能会作出不同的认定。当我们将上述三种不同性质的事实劳动关系放在一起规范时,本身就容易产生扩大化处理的问题。《草案》进一步将在产生理解分歧时“以劳动者个人的理解为准”作为原则,在承包经营中将个人用工一概认定为“发包人作为用人单位”更会使事实劳动关系存在范围放大。事实劳动关系作为无固定期限劳动合同处理时,我国会出现一种世界上少有的“被动招工”现象,即企业的某些操作被有关部门认定为失误后,不得不雇佣一批从未计划雇佣的员工,这些员工的劳动关系还是必须基于长期雇佣直到退休的无固定期限劳动合同。
  对员工实行“宽出”的措施主要体现在:除了保留《劳动法》31条的规定外,《草案》又对员工的离职条件进一步放宽,即劳动者单方解除劳动合同的理由增加、程序简化;企业在给员工提供了6个月以上脱产的专业技术培训后才可以和员工约定服务期和违约金,如培训时间短于6个月、培训期间没有全脱产或员工享受的是企业提供的住房、汽车等特殊待遇,仍允许员工自由离职且不得约定违约金;竞业限制期间全额支付工资等。这些规定将使用人单位通过加强投入、主动留人的措施和方案基本上丧失法律效力。与“被动招工”相对应,企业将只能进行“被动留人”。
  (二)对企业实行“宽进严出”
  以上“宽进”的制度安排与企业“严出”的制度安排形成了鲜明的反差。对企业实行“严出”主要是指对所有可能结束劳动关系的措施均进行极其严格的管制。目前我国主要有三项结束劳动关系的措施,即劳动合同终止、劳动合同解除、事实劳动关系终止。除事实劳动关系被认定为无固定期限劳动合同实行严格管制外,对终止、解除劳动合同也实行双向收紧。劳动合同终止的收紧措施主要是指劳动合同到期终止、约定终止、员工死亡终止时企业均要支付经济补偿金。例如,劳动合同到期员工不想续签合同,企业也必须支付经济补偿金。笔者认为,经济补偿金是员工在被动结束劳动关系时,企业承担的一项法定帮助义务。而在劳动合同到期员工不想续签合同或员工死亡时,也要求企业支付经济补偿金显然与其性质相悖。劳动合同解除的收紧措施主要有:(1)试用期实行严格的分类控制;(2)固定期限劳动合同不允许非过失性解除,无固定期限合同维持福利特性;(3)企业要裁员必须先裁新员工、再裁老员工;(4)单位合并分立必须继续履行合同,不得结束劳动关系;(5)依法限制人身自由导致劳动合同中止而不是解除。与事实劳动关系相类似,这种收紧也具有一定的模糊性。例如,将工种分为非技术工种、一般技术工种、高级技术工种,并依此规定不同的试用期,这种做法本身就极不科学,也根本难以认定。然而,因结束劳动关系而产生的操作瑕疵,将改变用人单位解除劳动合同的权限。按《草案》的规定,用人单位违法解除、终止劳动合同时,员工可选择双倍赔偿或恢复劳动关系的方案。其实,这是一种“难以解除劳动合同的解雇制度”。


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