从以上所述国家和地区的立法例看,对相互持股的法律规制措施主要有两种:禁止超过一定数额的相互持股;限制表决权。前种措施是意图禁止大份额的相互持股,后种措施则着眼解决其对公司治理结构的不良影响。在对相互持股进行法律规制的态度上,美国是最为宽松的,这是与美国的经济环境和配套法律制度有关的。美国资本市场极其发达,而且有着大量的机构投资者,外部力量对公司的控制较为严密,相互持股对公司治理结构的危害不大。而大陆法系国家和地区对相互持股作较为细密的规制的原因就在于它们缺乏类似于美国的经济环境和配套法律制度,尤其是资本市场不及美国发达,对相互持股危害的制约较薄弱,需要立法发挥较大作用。
四、我国的相关立法和政策
据笔者所见的我国最早规定相互持股的法律文件是1988年4月通过的《贵州省玉屏侗族自治县自治条例》,该条例第十八条规定:‘咱治县的自治机关贯彻实施《企业法》,按照政企职责分开、所有权和经营权分离的原则,推行厂长(经理)负责制,推行承包经营和租赁经营为主的多种责任制,增强企业活力,保障企业依法成为自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位,在保持国家对企业财产全民所有权的条件下,企业的一切生产经营活动,包括相互投资、相互持股、相互转让、相互组合等,都应当由企业依法自主决定。”该规定是基于保障企业经营自主权的目的而制定的,没有考虑相互持股可能带来的弊端。其后规定相互持股的法律文件是1992年7月通过的《海南经济特区股份有限公司条例》,该条例第四十条规定:“一公司取得另一公司百分之十以上的股份时,必须通知对方。如未予通知,其在另一公司的超额持股,暂停行使表决权。公司相互持股超过前款比例的,后于另一公司通知对方的公司,视为未予通知,其在另一公司的超额持股,暂停行使表决权,并须在六个月内予以处理”,这一规定明显地借鉴了大陆法系国家和地区的立法例,是比较有预见性的。我国后来的《
公司法》则对相互持股没有任何规定,是个明显的法律漏洞。这一法律漏洞不但使相互持股不受规制,而且会影响该法第12条第2款规定的执行实效。因为公司之间可以通过相互投资的操作,虚增资本,从而变相地突破对外“投资额不得超过本公司净资产的百分之五十”的限制。其他的公司法律文件中与相互持股稍有关系的是:证监会发布的《
上市公司章程指引》和《
上市公司股东大会规范意见》,两个文件都规定:股东大会审议有关关联交易事项时,关联股东原则上不应当参与投票表决。但这些规定也只能对进行关联交易时的相互持股公司的行为起规制作用,是较为消极被动的,而且也只能解决相互持股所生弊端的一小部分。这种立法上的缺陷,据笔者分析,其原因可能来自于以下几个方面: