不过在最近德国一个涉及尽职调查的案件中，法院认为，未进行尽职调查在某些时候可能构成第254条规定的与有过失，或者也可能构成原第460条第2句的所规定的重大过失。不过法院在判决中只是提到了这种可能性，并没有据此作出判决。[39]
3．未正确地进行尽职调查
买受人虽然进行了尽职调查，但是因调查不细致全面而未能发现有关瑕疵，是否构成重大过失？答案也应当是否定的：既然不进行任何尽职调查都不构成重大过失，为什么进行了调查而调查不够完全就构成过失？当然，对于那些企业的明显瑕疵（即使不进行调查也能发现的），买受人没有发现将构成重大过失是没有疑问的。[40]
四、有关尽职调查的
公司法问题
在
公司法上，有关尽职调查的事项，主要涉及两方面的问题。第一，买方公司的董事和经理等经营者是否有义务在收购前进行尽职调查？第二，卖方公司的董事和经理应如何处理他人要求进行尽职调查的请求，是否有允许他人开展尽职调查的义务？可否拒绝他人开展尽职调查？
（一）收购方董事会在尽职调查问题上的职责
买受人进行尽职调查的主要动力有两个，一是降低企业买卖的风险，二是控制买卖价格。在公司担当购买人时，如果董事会在做出购买决定之前不进行尽职调查，可能构成违反
公司法中关于董事职责的规定。从比较法上看，在德国，买方公司的董事会通常应当在并购前进行尽职调查，如果没有进行相应的尽职调查而损害了公司的利益，则董事应当根据股份
公司法第
93条第2款对公司承担损害赔偿责任。[41]当然，这并不意味着没有进行尽职调查就不能进行任何并购交易。理论上说，是否进行尽职调查是公司管理过程中的决策之一，根据“商业判断”（business judgement）原则，公司董事应当有充分的自由决策空间。[42]
按照我国《
公司法》的有关规定，虽然形式上公司合并、分立的最终决定权掌握在股东大会手中（第
38条，第
100条），董事会只负责具体的合并、分立方案（第
47条，第
109条），但事实上董事会通常对并购的事项起决定性作用。笔者认为，在关于尽职调查的决策上，也应当贯彻“商业判断”规则，赋予董事会选择是否进行尽职调查的权力。当然，原则上说，除非是特别的例外情况，在并购前应当进行尽职调查。
（二）目标公司董事会在尽职调查问题上的职责
关于目标公司董事会对尽职调查问题的决策，主要有以下几方面的问题：
第一，股东是否拥有尽职调查申请权？
没有。根据我国《
公司法》第
38条的规定，对公司的经营管理，股东只有质询权和宏观问题的决定权，在此之外，股东无权干涉董事会具体的经营决策。因此，股东可以自主决定进行股权转让，但原则上无权要求董事会配合收购人进行尽职调查。除非股东通过行使其基于股权的控制权来间接地实现其目的。[43]
第二，股东可否根据其质询权要求公司配合尽职调查？
原则上也不可以。虽然《
公司法》第
98条规定了股东的质询权，但同时也在第
149条第7项规定了董事和经理的保密义务。质询权是为保护个别股东的利益而规定的，因此其内容仅涉及有限的公司信息，而保密义务则是为了保护全体股东而设计的规则，因而其权能在位阶上也应优于质询权。[44]
