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对《物权法(草案)》第17章的评论

Baur & Stürner, Sachenrecht, 17. Aufl., C. H. Beck, 1999, S. 479-482. 该条款目前已成为抵押合同的标准格式条款,被广泛使用在抵押信贷交易中。Staudinger-Hans Wolfsteiner, Sellier – de Gruyter, 2002, Einleitung zu §§ 1113 ff. Rn. 130 ff; Schwab & Prütting, Sachenrecht, 30. Aufl., Verlag C. H. Beck, 2002, S. 327 (Rn. 678).
通常的形式是设立一个信托,受托人可以是债权人(抵押权人),也可以是第三人。在债务到期不履行时,由受托人主持拍卖。具体程序因州而异,在加利福尼亚州,抵押权人要给债务人90天的宽限期,若宽限期满后债务人仍不能履行义务,则可以在公告后(20天)进行拍卖。LoPucki & Warren, Secured Credit: A Systems Approach, Aspen Publishers, 4th. ed, 2003, p. 33.
高圣平:《抵押权实现途径之研究——兼评〈中华人民共和国物权法(草案) 〉第220条》,载《浙江社会科学》,2005年第2期,第67页;周刚 王钊:《试析商业银行实现抵押权的法律问题》,载《法商研究》,1999年第2期,第95页。
参见《光大银行北京营业部与仟村百货购物中心、仟村科工贸开发公司公证债权文书执行案》,载《最高人民法院公报》1999年第5期。
当然,如果认为善意取得是原始取得,“无效”并不会对受让人的取得发生影响。崔建远:《无权处分辨》,载《法学研究》,2003年第1期,第20页。
王胜明:关于物权法若干问题的思考,中国人民大学法学院“名家法学讲坛”讲座,载中国民商法律网:http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23006(浏览时间:2005年11月)。
什么是这里的“扣押”?其具有哪些效力,程序是什么?都还有待未来《强制执行法》的明确。
Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung
在美国加利福尼亚州,指定接管人的条件包括:(1)当事人通常须在抵押合同中有明确约定;(2)抵押物有毁、损、被转移的危险或抵押人未履行抵押合同中维护抵押物的义务;(3)抵押财产有变现后不足清偿抵押债的可能。California Code of Civil Procedure § 564(b). 另外,在抵押物是个人住房,或是商业用地而抵押人在该土地上有正在经营的营业时,通常法院很少判决指定接管人。LoPucki & Warren, Secured Credit: A Systems Approach, Aspen Publishers, 4th. ed, 2003, pp. 38-40.
《草案》第215条继承了《担保法》第60条,规定:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”
建设部《城市房地产抵押管理办法》第37条规定:“抵押权可以随债权转让。抵押权转让时,应当签订抵押权转让合同,并办理抵押权变更登记。”
德国法上的抵押权证书(也有人翻译为“抵押证券”),包括Hypothekenbrief和Grundschuldbrief。
当然若当事人自愿登记,也应允许。
完全独立于债权的“抵押权”,即便法律允许其存在,其在性质上也和通常而言的抵押权不同。一个独立的、随时可以执行的“抵押权”在本质上是一种可以立即强制执行的价值请求权——权利人可以随时要求拍卖或变卖抵押物而实现该权利。这对任何抵押人来说,恐怕都是一种不能承受的负担(除非抵押人自己享有该“抵押权”——所有人抵押权)。从这个意义上说,所谓“抵押权证券化”或“流通抵押权”都是些似是而非的概念。德国法上不动产抵押权的重要类型——土地债务(Grundschuld)虽然理论上是一种可以脱离主债权而单独转让甚至独立存在的抵押权。但实践中完全独立于主债务并可以自由转让的土地债务(Primärgrundschuld oder isolierte Grundschuld)极少见。实践中最常见的是“担保土地债务”(Sicherungsgrundschuld),即在设立土地债务的同时约定该土地债务的担保目的,主债务履行后,债权人(抵押权人)负有将土地债务返还给土地所有人的义务。
Mokal, The Floating Charge - An Elegy, SSRN (2003), p. 7 (Footnote 38).
实践中,付给接管人的佣金常常要占到企业全部破产财产的四分之一。Franks & Sussman, Resolving financial distress by way of a contract: An empirical study of small UK companies: www.ifk-cfs.de/papers/franks.pdf, at p. 32-3 (visit date: 2004.10).
Department of Trade and Industry, Productivity and Enterprise: Insolvency - A Second Chance, 2001, p. 9.
因此Mokal教授才会用“悼词”(Elegy)这个词来描述改革后的浮动担保制度。


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