对《物权法（草案）》第17章的评论
许德风
【全文】
目录
一、制度内容 2
（一）强制与自由的选择 2
1．抵押财产的范围 3
2．抵押权所担保的范围 4
3．抵押登记 5
4．抵押物侵害的救济 5
5．流押的废与用 5
6．抵押权实现的事由 6
（二）成本与收益的衡量 6
1．抵押物的变现 7
（1）抵押权实现的程序 8
（2）协议实现抵押权 8
（3）抵押物的拍卖 8
（4）应区分规定动产抵押物和不动产抵押物的变现 9
（5）附有强制执行效力的抵押合同 9
2．抵押物的转让 10
3．抵押物扣押期间的管理 11
4．抵押权的转让 11
5．浮动抵押取与舍 12
二、体例安排 13
（一）一般抵押权和特殊抵押权 13
（二）权利“质权”与抵押权 13
三、结论 14
新中国的抵押权制度肇始于1986年施行的《
民法通则》[1]，此后，因应经济发展和司法实务的要求，立法机关和准立法机关陆续颁布了一系列相关的法律法规和司法解释。目前，我国的抵押权制度已初具规模，抵押也日益成为社会经济中最主要的融资担保方式之一。[2]在这个背景下，此次
物权法的制定，是一个极好的总结司法实践，整合现行立法的机会。[3]
法典的制定，一方面要确定制度内容，另一方面要安排体例结构。以下本文分别从这两方面进行评论。
一、制度内容
设计
物权法的内容，立法者面临两个层次的任务：首先要划定强制与自由的界限，确定哪些制度属于应当“法定”的强行性规定，哪些属于可由当事人自由选择和约定变更的任意性规定，然后要分别合理确定两种规范的具体内容。以下的评论主要从这两个层次上分别展开。
（一）强制与自由的选择
抵押权制度的核心是协调抵押权人和抵押人、抵押权人和第三人（包括债务人的其他债权人）的关系，其作用主要体现在以下几个方面：
（1）在“债权平等”这个一般性原则下，让债权人（抵押权人）取得优先于其他普通债权人受偿的地位。根据债权发生的时间，这里的“其他普通债权人”可以被分为两类，一类是抵押权生效前就存在的原有债权人；一类是抵押权生效之后出现的新债权人。对于前者，实际上通过合同就可以替代解决优先权问题——当事人可以分别与其约定自己优先于他们受偿（暂不考虑缔约成本）。但在有新债权人的情况下，这样的约定还不足以保护该当事人的权利，因为根据债的相对性，这些约定仅在合同当事人间生效，新债权人并不受拘束。要想让当事人取得优先于新债权人的受偿权，必须借助于某种具有对世性的制度。这实际上也就是担保物权的基本内容之一：法律强制性地规定，担保物权有效设定后，债务人的其他债权人即应尊重担保权人的优先权，尽管担保人没有与他们分别订立合同。
（2）在债务人资产不断变动的情况下，让抵押权人取得对债务人特定财产的交换价值的权利。债权人可以与债务人订立合同，约定债务人不得向第三人转让某项财产。同样，因为债权的相对性，这样的约定不能对抗受让财产的第三人。此时也只能通过法律强制性规定：从债务人处取得担保物的第三人要承受担保权的追及效力。
（3）仅有法律赋予的优先权和追及权等对世效力的抵押权，还不具有可用性。抵押制度的有效运转还必须有相应的公示制度支持。公示制度的核心作用在于降低抵押权制度的成本：在交易频繁的陌生人社会中，如果没有登记制度，一方面抵押人很难证明或很难让他人相信标的物上没有其他负担；另一方面抵押权人若想接受抵押物，必须要花费大量成本对其上的负担进行调查。[4]
以上三项功能都无法通过合同来完成，因此有关抵押权的对世效力[5]和抵押权公示的规则主要体现为强行性规范。在此以外，法律应当允许抵押权人和抵押人自由选择担保物，自由约定抵押合同的内容。[6]
《草案》在“强行”与“任意”之间的取舍安排，主要存在两方面的问题：一方面，在不该管制的地方过度管制，限制了当事人的自主选择、也限制了抵押权制度的适用范围和未来的发展空间；另一方面，在应明确法定的地方未做明确，遗留下诸多模糊与漏洞，影响了抵押制度的可用性。试析如下。
1．抵押财产的范围
《草案》第202条到第206条规定了抵押财产的范围。其中前5条规定了抵押财产的肯定范围，第206条又强调了抵押财产的否定范围。笔者认为，用这么多篇幅对这个问题进行规定并不必要。
第一，能否设置抵押权的关键，在于标的物可否转让变现，如法律已明文禁止某种物流通，就没有必要再通过规定抵押物的范围来加以规制。从这个意义上说，《草案》第206条第1项禁止土地所有权抵押便是赘文，因为法律明文禁止土地所有权的转让[7]，即使“抵押权人”接受，将来也无法变现。
第二，法律上未禁止流通的物，即使禁止其抵押，也不能阻止其成为担保物。[8]实际上，抵押担保的早期形式，如罗马法上的信托质（fiducia）和英美法上的不动产信托让与，都是通过买卖合同加上买回权约定（option to purchase）实现的。[9]在法律未禁止事业单位、社会团体医疗设施、社会公益设施流通的情况下，《草案》（第206条第3项）禁止其抵押，既不能阻止设备和设施的所有人通过出卖、租赁和附条件买回等合同安排设置事实上的抵押，也不能阻止医疗设备供应商或医疗设施出卖人通过所有权保留等办法设置其他负担。
第三，法律允许自由转让的物自然可以设置抵押，第202条没有必要再一一列举。
