这是德国和日本法院对职业自由权的
宪法保护态度。他们对职业自由权限制的合宪性审查发展出的类型化标准虽各具特色，但却共同表明，针对职业自由限制的
宪法保护应该根据具体情形而区分出不同层次。日本最高法院以职业自由规制目的不同发展出宽严不同的类型化标准，促进公共利益的积极性规制只有在该措施明显不合理时，才认为违宪；而防止危害性发生的消极规制只有当该其他限制更轻微的措施完全无法达到目的时，才认为合宪。日本最高法院并未就所确立审查标准的理由展开论证。此中是否暗含如此前设，即积极规制之所以实行宽松审查仅因为它的立法目的符合公共利益？若是这样的话，则自然可以提出如下诘问：消极规制中为防止社会危害性不也是一种公共利益吗？或许法院是从职业自由受限制程度大小来取舍审查标准。但是那样的话，积极性规制中也难说一定对职业自由限制程度比消极规制来得轻。可见,从这样的实体法观点去追问其理由的话，我们将难以获得确信。笔者认为，日本最高法院对两种规制情形持不同的审查态度，应该从功能法观点进行理解，即是国家机关为促进公共福利的积极规制措施，容有市场变化和政策技术的判断空间，审查者不宜代替它进行判断；而为防止社会危害性发生的消极规制，因与市场、政策因素没有直接关联性，因而规制措施对职业自由的损害面与防止社会危害性带来的增益面更具有直观性和确定性，审查者更具有确信的判断能力，故基于人权保障理念，能够以利益衡量的方法确定限制必须是最小且必要。对于日本适用的这一类型化标准，我们必须谨慎地注意到，由于对积极规制采取消极审查态度，故可能为职业自由权的限制的合宪性控制留下缺口，使因积极规制但对职业自由造成极大侵害的规范，在宽松的审查标准下竞躲过了违宪宣判。而且，积极规制和消极规制分别适用宽严不一的标准，与职业自由权所受侵害程度以及增进公共利益的程度并没有一致的逻辑。比较而言，德国对职业自由限制的审查标准具有更坚实的法理基础和严谨的论证技巧。德国联邦
宪法法院将职业自由分为职业执行、职业选择的主观许可要件限制和职业选择的客观许可要件限制三个阶段，其分类标准是职业自由所受限制的程度，也即职业自由的核心价值即人格自主权所受限制的程度。限制措施越是逼近这个核心，对它造成的侵害就越大，故对它进行限制所需要的正当性理由，也即公共利益的重要性程度要求越高。这些类型化标准中将职业自由权限制程度与公共利益的重要性一并衡量，两种变量因素在审查标准的强度调控下成比例地流动。总体来看，德国法将职业自由
宪法保护类型化，其精致理论和细腻标准更能全面地起到人权保护的作用。
三、返观本事例：分析与判断
本案《条例》的禁业规定同样涉及职业自由权的限制。在违宪审查基准作为宪法规范在我国尚付阙如的情况下，鉴于
宪法解释的迫切需要，我们不妨借鉴他国技术。如上分析表明，德国对职业自由审查发展出的三层密度理论，融贯基本权核心价值理念、利益衡量方法和比例原则精神于一体，由这些法的人权和正义观念所构筑的审查标准作为
宪法性规范具有某种程度的普适性。尤其是人权本质，即具体基本权的核心要素，即人格决定（自由意志）权的保护该成为各国宪法的共同价值观念。当然，值得一提的是，联邦
宪法法院在创建这一理论的出发时借助了德国基本法第十二条的文义与法条结构之规范依据。如果没有这样的宪法规范前提，仅以基本权核心理论为依据演绎出的类型化审查标准，是否仍然具有其结构的自足性呢？笔者以为，共同性法理也是一种宪法规范，在
宪法没有明文规定时，它具有规范的代替和补充功能。返观德国三层次理论的提出，它首先是以基本法第十二条为引领，将职业自由区分为职业执行和职业选择二部分。接下来浓墨重彩地铺陈基本权的核心——外围理论，即人格自由决定权是人权（自由决定的意志）的本质核心，越接近这个核心领域，基本权价值越大。职业自由的三个阶段与人格自由决定权程度对应，从分析中可发现，即便基本法缺乏第十二条的规范内容，从基本权核心理论仍可自足地推演了三层审查标准。基于这种考虑，鄙人斗胆将这一发达于异邦的审查技术引介过来，作为解析我国面临的相同性质事案例的工具。
