那么，该《条例》禁业条款是否有违
宪法保护的职业自由权呢？这首先涉及一个前提问题，即禁业规定能否提升到违宪的高度。诚如胡锦光教授上述所言，《条例》仅是行政法规，它的上位法有法律，然后才是
宪法。故根据《
立法法》规定，首先要判断《条例》中禁业规定是否合法，即看它是否违反了《
劳动法》中规定的公民的劳动就业权。但这里仍无法回避的问题是，即便《
劳动法》允许对某些特殊行业作出从业资格和条件的限制，以此法律为依据而制定的《条例》也不能逾越
宪法的底线而对职业自由作出过度限制，即条例所为限制还得经受比例原则的检验。由此仍需引发
宪法上的合宪性判断。
二、职业自由权限制的审查方法比较
这是宪法学上的一个复杂而精深的课业。我国因
宪法诉讼制度的缺失以致国人对此不够了解甚至完全陌生。但在违宪审查制度发达的一些西方国家则已演绎出一套精密细致的技术。这方面尤以德国为甚。就类似本事例的职业自由权限制而言，德国联邦
宪法法院判例史上就曾有过一个经典的案例。该案即是1958年的 “药房法案”[6]，联邦
宪法法院首先从基本法第十二条的文义与法条结构[④]出发，将职业自由分为“职业选择自由”与“职业执行自由”，并认为立法者在每一阶段职业行为的权限范围是不相同的，即职业选择是自由的，而职业的执行是可以加以规范的。联邦
宪法法院同时判示：当规范越是侵害到职业选择自由时，则越应受到更大的限制……职业的选择应为一种自主权，一种自由意志决定的行为；它应尽量不受到公权力的侵害。相反，经由职业执行的个人，因直接加入了社会的生活，这里个人可能会因他人及整体的利益而受到限制。……当规范越是纯粹规定执行规则时，则其内容上越是可以自由；当越是影响到职业选择时，则应越严格地加以限制。[7]联邦
宪法法院在此前的一项判决中发展出了规范制定者权限的合理界限的一项基本原则，即当规范制定者向基本人权领域逼进时，他必须将基本人权在社会秩序上的意义作为规范的出发点。不是规范制定者可以自由地确定基本人权的内容，而是相反地从基本人权的含义中得出对规范制定裁量权内容的限制。质言之，规范制定权限的界限是由基本权内部，也即由基本人权的本质决定，而不是由制定者自身规定。[8]于是，由此原则出发，职业选择自由的限制可进一步区分为二个阶段，即职业选择的主观许可要件限制和职业选择的客观许可要件限制，加上职业执行自由，构成职业自由限制的三阶段。联邦
宪法法院判示这种区分的直接依据是职业自由所受限制内容与人格权的关系程度。[⑤]
