一、争议焦点及问题所在
本案《
娱乐场所管理条例》对四类人员的职业限制，必须接受《
宪法》第
三十三条 “中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有
宪法和法律规定的权利，同时必须履行
宪法和法律规定的义务。”之
宪法平等权及《
宪法》第
四十二条“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”之
宪法劳动权的检验。本案因涉及上述两个基本权利的竞合，故诚如众多学者所指出的，该条例的禁业条款直接挑战到劳动平等权的保护领域。
因关涉到平等权，有学者就从平等权的“合理差别对待”原理出发，认为它并不禁止将某些特定人群排除于特定职业之外，而作出该条例的禁业条款并不违宪的判断。这种判断正确与否暂置不谈，在此应先指出的是，从
宪法解释学角度而言，“合理差别对待”的“合理性”审查并不是空洞和抽象的断言，而是需履行具体和详细的论证义务。我国台湾学者李惠宗教授对此有深入洞见，他认为：首先，必须检验所为的差别待遇的“制度目的”或“立法目的”是否有合宪基础；其次，进一步探讨何种事物本质要素可作为差别待遇的基准；最后，检验差别待遇是否合乎比例原则。[5]也就是说，判断“合理差别对待”的“合理性”不能光以那些“抽象标准”诸于“立法目的符合‘公共利益’ 、‘社会安全’的要求”或“所为差别合乎‘事物本质’[②]” 之类来决定，这类抽象标准只能当作整个合宪性判断过程的初始过滤环节，最后结论还得经受一个“具体标准”的继续检验，即看“差别”程度是否不致过度而违反比例原则。从法技术而言，这里须得综合衡量该平等权涉及权利内容的价值，所受限制程度及所增公益程度等诸多因素，然后选择不同强度的审查标准予以检验。故从“合理性差别性对待”标准直接推断出禁业条款合宪的结论仍有待精细论证后始能获得确信。[③]
在具体事案中，平等权和自由权总是融合一体，平等权依附于自由权，是自由权的平等；自由权是平等的内容。因而一切平等权案实质上也是自由权案，平等权案的
宪法判断最终也可转化为自由权案的
宪法判断。方家所称为平等权性质的本案，若从自由权法理展开分析和判断，或许会别有洞天。那么本事例涉及到什么自由权？劳动权在我国宪法学中通常被归为社会权或受益权，它是否还具有自由权属性？这就要看它是否具有对抗国家公权力、不受它干预的主观权利特征。从宪法规范明定的“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”条款来看，其中无疑包括国家不得干涉公民获得劳动机会的自由，故可认定劳动权也具有自由权属性。这种劳动自由权在德国、日本
宪法上表述为职业自由权；在我国台湾地区
宪法规定为工作权；在美国虽无具体
宪法权利条文但它受到契约自由条款保护。为避免我国因强调劳动权作为社会权属性而忽略其自由权属性的偏见，我们不妨结合
宪法第
15条 “国家实行社会主义市场经济”的规定，将市场经济内在规定的契约自由原则导入到宪法劳动权条款的解释，可认定
宪法具有保护公民自由从事职业和选择职业的意图，换言之，从市场经济条款与劳动权条款中推导出我国公民具有宪法保护的职业自由权。
