当然,《草案》第9条第3款的规定在订立劳动合同的时间上过于严格,而未考虑到劳动合同的订立是一个过程,需要合理的时间余地;并且“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的后果似乎给用人单位的负担过重。为此,可将草案第9条第3款修改为:“已存在劳动关系,用人单位超过15日未与劳动者以书面形式订立劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立期限不少于3年的劳动合同。”并增加规定,“已存在劳动关系之日起15日内订立书面劳动合同的,或者补办订立书面劳动合同手续的,劳动合同期限自存在劳动关系之日起计算。”
2、关于《草案》第63条的分析
在现实中,有的具备用人单位资格的组织或个人为了规避直接用工的
劳动法义务,将其生产经营中的某个部分发包给某个个人,由承包人直接用工完成所承包项目并承担
劳动法义务,由于承包人履行
劳动法义务的能力一般弱于发包人(甚至无用人单位资格)而使劳动者权益得不到保障。为防范这种现象,《草案》第63条规定,“个人承包经营招用劳动者的,由发包的个人或者组织作为劳动者的用人单位。”而“宽进”说者认为,该条规定给劳动者进入发包人的劳动关系造成了“宽进”的后果,使发包人被动“招用大量从未计划招用的员工”。其实,该条规定的意图是为了减少通过发包给个人而间接用工的现象,实施该条规定的后果只会是减少这种“宽进”的机会。在此意义上也是“严进”。如果用人单位为了减少这种“宽进”机会,只需选择直接用工或发包给某个组织即可;如果用人单位出于某种动机而选择发包给个人,只能说明是自愿而非被动接受这种“宽进”。
《草案》第63条的不足在于,对发包人和承包人的用人单位资格问题未予明确规定。故可修改为:不具备用人单位资格的个人或组织承包经营招用劳动者的,由具备用人单位资格的发包人作为劳动者的用人单位。
3、关于《草案》第18条第1款第(一)项的分析
该项规定只将用人单位欺诈而未将劳动者欺诈列为劳动合同无效的要件。“宽进”说者据此得出“员工有欺诈行为的,合同有效”的结论,似乎允许劳动者利用欺诈行为进入劳动关系。其实,该项规定的依据在于,劳动合同订立过程中双方信息不对称,即劳动者的信息条件一般劣于用人单位,并且,用人单位在招工过程中有权对劳动者进行考试和考核,而劳动者对用人单位没有与此对等的权利。故法律对用人单位欺诈的规制严于对劳动者欺诈的规制,即用人单位欺诈必然导致劳动合同无效,而劳动者欺诈则不一定劳动合同无效。实际上,劳动者欺诈是否会导致劳动合同无效,关键在于欺诈的内容。如果欺诈的内容导致违反
劳动法的强行性规范,例如,未达到最低就业年龄者作出已达到最低就业年龄的欺诈,所签订的劳动合同,就属于《草案》第18条第1款第(五)项所规定的“法律、行政法规规定的劳动合同规定的其他情形”,可以确认为无效。所以,仅根据《草案》第18条第1款第(一)项就得出“员工有欺诈行为的,合同有效”的结论,是不符合《草案》第18条第1款规定的。
(二)对企业是“严出”吗?
所谓对企业的“严出”,是指给企业更多的解雇限制。《草案》较之《
劳动法》,的确有的条文加大了限制用人单位解雇劳动者的力度,体现了“严出”的精神,但在有的条文中给予了用人单位更大的解雇劳动者的自由,即体现的是“宽出”精神。例如,《草案》第31条在《
劳动法》第
25条的基础上,增加规定了可即时解雇的情形,即“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成工作任务造成严重影响,经用人单位提出,拒不改正的,”可以即时解雇。又如,《草案》第32条对预告解雇程序作了可选择性规定,即既可以提前30日书面通知劳动者本人,也可以用额外支付劳动者1个月工资来替代,这较之《
劳动法》第
26条只能书面通知的规定,更便于用人单位预告解雇。再如,对裁员问题,《草案》第33条与《
劳动法》第
27条的差异在于:(1)《草案》第33条规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行”,比《
劳动法》第
27条规定的“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员”,放宽了裁员的前提条件。(2)《草案》第33条规定的用人单位裁员前“应当向本单位工会或者全体职工说明情况,并与工会或者职工代表协商一致”,裁员后应当将裁员情况通报所在地县级劳动行政部门,与《
劳动法》第
27条中用人单位“应当提前30向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后”方可裁员的规定比较,加大了工会或职工代表的制约力度,但减弱了劳动行政部门的控制力度。(3)《草案》第33条增加规定了用人单位裁员时的优先留用义务,即“应当优先留用在本单位工作时间较长、与本单位订立较长期限的有固定期限劳动合同以及订立无固定期限劳动合同的劳动者”。(4)《草案》第33条将裁员“50人以上”规定为适用本条文的前提条件,《
劳动法》第
27条则无此规定。这意味着如果企业裁员不足50人,就有几乎任意裁员的自由。可见,总体比较而言,《草案》第33条给予了用人单位更多的裁员自由,这是典型的“宽出”。为此,在立法中对裁员应当区分为规定规模以内裁员和规定规模以外裁员,分别给予不同力度的限制,即对规定规模以内裁员不能放任而应当给予一定力度的限制,对规定规模以外裁员则应当给予更大力度的限制。