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劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题

  在我国劳动法制实践中,“高标准—窄覆盖—宽执法”和“低标准—广覆盖—严执法”不是必然的逻辑。《草案》规定的覆盖面即适用范围显然过窄,扩大其覆盖面主要是将事业单位和社会团体的聘用制劳动者和具有特殊形态劳动关系的非正规就业劳动者纳入劳动合同法的适用范围。一般而言,聘用制劳动者素质较高,非正规就业劳动者素质偏低甚至最低。这两类劳动者对某些劳动条件标准的需求就不一定一致,即是说,较之普通劳动者所需求的某些劳动条件标准的水平,高素质劳动者的需求相对要高,低素质劳动者的需求相对要低。针对这种不一致,或许有必要就某些劳动条件标准的水平对聘用制劳动者和非正规就业劳动者分别作出可有条件地适用的不同于普通劳动者的特别规定。但有些劳动条件标准(如劳动安全卫生标准),无论高、中、低素质劳动者都应当一律平等,不应当因劳动者素质低而降低。就劳动关系运行规则标准而言,对非正规就业劳动者如果放松劳动关系运行规则(如允许口头劳动合同),就更不利于其权益保护;对聘用制劳动者如果放松劳动关系运行规则,其权益保护所受影响一般就不会很大。所以,广覆盖不一定在总体上要求降低劳动条件标准和放松劳动关系运行规则。
  至于执法的宽严与标准的高低也无必然联系。我国包括劳动执法在内的执法不严现象有多方面原因,执法难未必是因为标准高,低标准就未必能严执法。例如,我国工资法、劳动安全卫生法的实施效果不好,原因并不在于所谓的“高标准”。至于广覆盖就能严执法吗?将非正规就业劳动者纳入劳动合同法适用范围后,在现有条件下将会加大劳动执法的难度。所以,扩大劳动合同法适用范围和严格执行劳动法,不应当以降低劳动条件标准和放松劳动关系运行规则为代价。这样才不至于出现低标准、广覆盖、宽执法的后果。
  四、对企业是“宽进严出”、对劳动者是“宽进宽出”吗?
  有种观点认为,《草案》关于劳动合同订立和解除的规定较之《劳动法》的规定,体现了对企业是“宽进严出”、对劳动者是“宽进宽出”的精神。[19]如果仔细研读《草案》有关条文的立法意图,很难得出这种结论。
  (一)对企业和劳动者是“宽进”吗?
  所谓“宽进”,是指劳动者进入劳动关系更为容易。“宽进”说的依据主要在《草案》第9条的第3、4款,第63条,第18条第1款的第(一)项。
  1、关于《草案》第9条第3、4款的分析
  《草案》和《劳动法》都要求劳动合同应当以书面形式订立,而未像西方国家那样对劳动合同是否采用书面形式的问题作出由当事人选择的任意性规定。对于如何保障劳动合同采用书面形式的措施,《草案》与以往立法则有所不同。以往立法把书面形式规定为劳动合同的有效要件,把没有书面劳动合同作依据的劳动关系规定为事实劳动关系并要求终止,还对没有订立书面劳动合同的用人单位规定处罚措施。这种规定的实施效果并不理想,现实中没有订立书面劳动合同的用工现象大量存在,而被确认为无效和受到查处者极少。其原因在于,劳动者因唯恐口头劳动合同被确认为无效而带来失业(即终止事实劳动关系)的后果,对不订立书面劳动合同的用人单位缺少举报的积极性,劳动监察机构对此则“不告不理”而不履行主动监督的职责。针对这种不足,《草案》第9条未把书面形式作为劳动合同的有效要件,不再把没有书面劳动合同作依据的劳动关系作为事实劳动关系,[20]而只突出书面形式对劳动关系及其内容的证明意义,仅给未订立书面劳动合同的用人单位强加其不愿接受的后果。即:(1)“除劳动者有其他意思表示外,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,并应当及时补办订立书面劳动合同的手续”(第3款);(2)“用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的,除有相反证明的以外,以有利于劳动者的理解为准”(第4款)[21]。《草案》的规定虽然不像以往立法规定那样具有刚性,但其倒逼用人单位订立书面劳动合同的作用比以往立法规定有过之而无不及。可见,《草案》这种规定的意图只是促使用人单位与劳动者订立书面劳动合同。就劳动者进入劳动关系的难易度而言,要求劳动合同采用书面形式较之放任或容忍口头劳动合同,显然前者是“严进”,后者是“宽进”。  
  而认为该两款规定是“宽进”者,其理由主要有两点:(1)《草案》所规定的未订立书面劳动合同给用人单位带来的不愿接受的后果,是要求企业“被动招工”,“造成企业与劳动者发生偶然的商业接触也会被认定为建立了劳动关系”。值得注意是,企业只需做到先签书面合同后用工,就可避免这种不愿接受的后果,而劳动者的“宽进”企图就不可能得逞。先签书面合同后用工,对于企业(尤其是管理规范的企业)来说是不难做到的,如果企业不愿这样做,只能说明愿意选择“宽进”。(2)《草案》的规定,给有“宽进”企图的劳动者留下滥用的机会,即劳动者会故意拖延而不订立书面劳动合同以得利。值得注意的是,在失业率高达20%[22]的劳动力市场环境中,如果企业坚持先签书面合同后用工、不签书面合同就不用工,劳动者在签订书面合同与失业之间,一般会选择前者,故极少有故意不签订书面合同以得利的机会。并且,《草案》正因为给有“宽进”企图的劳动者留下滥用的机会,才足以促使企业重视签订书面劳动合同。


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