8、高素质劳动者侵害用人单位合法权益的个案可作为“双保护”表述的依据吗？有人认为，劳动者并非都是弱者，实践中经常出现高管人员、技术人员随意跳槽而使企业利益受损的现象，“双保护”表述有利于在这种情况下保护企业利益。[⑨]其实，“强资本、弱劳工”是我国今后相当长时期内的普遍格局，高素质劳动者虽然其与企业的相对地位高于普通劳动者，但在劳动者中所占比重很小，且其利用高素质优势损害企业利益的现象远远少于企业侵害劳动者权益的现象，故只需对高素质劳动者随意跳槽等损害企业利益的行为作出特别的限制性和惩罚性规定即可，而不必仅为此而在立法目的条款中作“双保护”表述。
二、应否以现代人力资源管理理论为指导？
关于劳动合同法与人力资源管理理论的关系，一种观点认为，《草案》将与现代人力资源管理发生全面碰撞，不符合先进的人力资源管理理论；另一种观点认为，劳动合同立法不应当以人力资源管理理论为指导，《草案》不应当用人力资源管理理论来评判。[⑩]这两种观点都失之偏颇。
人力资源管理理论和劳动关系理论是两种既相对独立又密切联系的理论或学科，尽管人力资源管理理论倾向于站在雇主立场上、劳动关系理论倾向于站在劳动者立场上研究劳动关系的协调，但人力资源管理理论在其发展过程中与劳动关系理论的融合性在趋强，对立性在趋弱。人力资源管理理论在其萌芽阶段(18世纪末至19世纪末)和科学管理阶段(19世纪末至1920年)所形成的忽视人性价值，以工作或生产为中心，把人看成机器和只有经济需求的“经济人”，偏向于机械性效率而将工作过程和时间进行科学分解和组合，对人的管理以强权管理为主的理论特色，在依次发展到人际关系阶段(1920年至第二次世界大战)、行为科学阶段(第二次世界大战至20世纪70年代)、人力资本管理阶段{20世纪70年代以来)以后不再成为主流；而被以人为本，把人作为社会人，关注组织内外部因素对劳动者行为的影响，重视劳资协调与和谐，强调人性化管理，以人力资本理论为基础的理论特色所取代。[11]在现代，人力资源管理理论与劳动关系理论不仅有研究范畴和研究方法上的融合[12]，而且还存在价值取向上的兼容，即尽管有雇主或劳动者立场的差异，但在各自立场上都兼顾对方利益并考虑社会利益，换言之，各自价值目标都由雇主利益、劳动者利益和社会利益所构成，只不过雇主利益和劳动者利益在其中的地位有所不同。因而，在现代人力资源管理理论中，下述观点已成为共识：员工重于利润，人力资源是企业制胜的关键；充分开发、利用智力资本是企业强大的竞争利器，对员工的使用应当与培训、开发相结合；重视薪资报酬制度的合理化，即使以成本竞争为主的企业中，低劳动成本也不是竞争取胜的永恒;企业内股份持有者由高层企业经理人扩展到中层企业经理人，乃至员工；强调工会的地位与作用，重视劳资关系的协调与和谐；强调管理方与员工的沟通和合作，激励员工参与管理，将员工满意率测评、360度评价方式、员工申诉机制作为绩效管理的要素，营造企业和员工共同成长的组织氛围；等等。这些观点已与劳动关系理论的追求趋同。可见，现代人力资源管理理论具有作为劳动合同立法指导理论的可行性。
不仅如此，将现代人力资源管理理论作为劳动合同立法的指导理论之一，还有下述理由：（1）劳动合同法既是劳动关系协调法，又是人力资源配置法，保护劳动者和提高人力资源配置效率是其双重目标。[13]故追求人力资源配置效率的现代人力资源管理理论既符合劳动合同法作为人力资源配置法的要求，也可在一定程度上与劳动合同法保护劳动者的目标相容。（2）劳动合同法属于单个劳动关系法，其主要调整对象与现代人力资源管理理论所着重研究的对象即微观层面劳动关系协调相一致。劳动合同立法既然需要以着重研究宏观层面劳动关系协调及其如何作用于微观层面劳动关系的劳动关系理论为指导，就更不应当排斥现代人力资源管理理论的指导。
《草案》虽然在以现代人力资源管理理论为指导方面，尤其在处理现代人力资源管理理论与劳动关系理论的关系方面，还存在不足，但已在一定程度上体现了现代人力资源管理理论的要求。主要表现在：
1、现代人力资源管理理论主张通过职工参与管理来实现劳资双方的沟通，《草案》在有关条文中对职工参与管理比《
劳动法》更为重视。例如，《
劳动法》第
4条仅将依法制定保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务的规章制度规定为用人单位的义务[14]，在此基础上《草案》增加了职工参与程序的规定：第15条第2款规定，“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定”；第51条第1款规定，“依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。”尽管该规定存在不足，即没有规定集体合同的效力高于用人单位规章制度，而将劳资共决这种职工参与度极高的职工参与形式规定为程序要件，但这不能理解为是“员工主导”[15]。因为劳资共决只是意味着劳资双方意思表示的平等而非劳方意思表示处于主导地位，在工会地位独立性不强、职工大会或职代会流于形式的现实中，劳资共决更不至于是“员工主导”；并且，以劳资共决为要件的只限于直接涉及劳动者切身利益的用人单位规章制度，而非用人单位的所有规章制度；第51条第1款中“按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行”的规定，虽然有“员工主导”的含义，但这只是用人单位不履行劳资共决程序的后果，而非劳资共决程序本身的内容。尽管该规定不属于“员工主导”，仍有必要作出修改：（1）降低程序要件中的职工参与度，即用人单位制定规章制度应当征求工会或过半数职工所推举的职工代表的意见，或者由职代会或职工大会审议通过。工会不同于职工大会和职代会，对用人单位规章制度不应当有审议通过权。（2）赋予集体合同以高于用人单位规章制度的效力，即用人单位规章制度不得违反集体合同的规定，将集体合同作为控制用人单位规章制度的底线。也就是说，即使工会对用人单位规章制度提出的意见未被用人单位吸收，也可通过集体合同来制约用人单位规章制度。（3）用人单位制定规章制度未履行职工参与程序的，其法律后果应当只限于该规章制度无效，而不应当是第51条第1款所规定的“按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行”。因为劳资共决的本质决定了职工大会或职代会只有通过或否决权，而无提出方案权。
