事实上,“从现代语言学的视角来看,任何含义对于词语而言都不可能是‘固有的’,词语的意义只能是社会交往的产物。”商标作为一种商品语言,也不例外。没有天生的商标,即便是具备固有显著性的标志在注册或使用之初,也不可能立即自动被消费者认同为商标。商标的显著性只有通过商品行销于市或凭借广告宣传等手段才能真正获得。从这个意义上讲,商标不可能天生就具备显著性,显著性只可能是后天获得的。
同时,必须注意到,固有显著性只是从否定或者消极方面描述了标志与其标示对象之间的关系,从逻辑上讲,下定义不能采取否定的方式。事实上,某一标志与特定商品或服务之间没有关联或者关联较弱,并非该标志发挥标示与区分作用的充分条件,甚至连必要条件也不是,因为本不具备固有显著性的描述性词汇在获得“第二含义”后也可以发挥标示与区别的作用。因此,所谓固有显著性至多只能算是商标获得显著性的有利条件,获得显著性才是真正的显著性,而不是什么拟制,对商标强度起决定作用的正是获得显著性。
对于上述观点,国外法律文献也多有论述,美国反不正当竞争法重述就强调指出:商标固有显著性的高低“对商标强度而言并不是决定性的,因为,商标强度最终还是取决于潜在消费者将该标志与特定出处联系的程度。”一些司法意见也表现出类似倾向:“尽管从技术上讲,JBJ是一个强商标,但在商业实践中,它却不过是一个弱商标,这是由于消费者实际上几乎没有意识到这一商标。”“有关某一商标具备固有显著性的裁决并不能保证该商标是一个强商标,因为固有显著性并不能保证该商标在市场上具有很强的显著性。”这就说明,固有显著性对商标实际所具备的显著性的影响微乎其微。
四、实际显著性与潜在显著性
在商标保护的实践中,显著性不可能像算术一样严格量化。“某一标志在什么时候具有强的显著性,不可能作出一般的描述,比方说,通过设定一个百分比,当视某一标志为商标的消费者达到该百分比时,该标志就具备了显著性。”很明显,如果市场上所有的消费者都意识到某个商标所标示的是相关产品的制造者或服务的提供者,则该商标是强商标,相反,如果没有人认为该标志具有上述功能,则它根本不具备显著性。
尽管如此,在现实中并不存在可以量化为具体百分比的分界点,低于这一分界点,本来具有显著性的商标就不复具有显著性。对于那些人们平常很少购买而且使用寿命长的商品或者服务,一般消费者只是偶尔光顾这类市场,在有此需要之前,人们根本不会关注该类商品或服务。而另外一些品牌的商品或服务则对整个社会都有很大影响,即便是那些根本没有购买需求的人也对其充分关注。因此,即使要确定一个量化的分界点,分界点的具体百分比也应该因商品或服务种类而异,这就使得这种量化不具有现实的可操作性。
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