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商标显著性传统理论评析

  但在实践中,各国商标主管机构还是会不时偏离正确的显著性标准,以缺乏独创性或创造性为由驳回企业的商标注册申请。例如,欧盟内部市场协调局上诉委员会就曾驳回将“MULTI 2’NI”标志注册为各种工具和配件之商标的申请,理由是申请者对这些常用词汇的组合未表现出任何想象力,因而显得平淡无奇。同样,欧盟初审法院即便在承认商标不需要具备独创性或者体现设计者的想象力之后,依然以“缺乏最低限度的想象力为由裁定”CINE ACTION”这一标志对于包括电影放映和出租业务在内的系列服务而言缺乏显著性。而在另一个案例中,欧盟内部市场协调局以平淡无奇和缺乏独创性为由驳回将商务标语“美不在年轻而在得体”注册为商标的申请,上诉委员会则发回其重审,并指出:“该标语并非平淡无奇,而是符合‘美容哲学’的一种说法。”不难看出,协调局对商标显著性的理解固然存在偏差,上诉委员会为发回重审所提出的理由也并不恰当,因为平淡无奇对于商标注册并非致命的缺陷。倒是法国的一家法院对显著性的认识更为深刻,它明确指出,商标权并非建立在创造的基础之上。事实上,缺乏独创性或创造性对于商标而言,根本不成其为缺陷。
  三、固有显著性与获得显著性
  固有显著性与获得显著性是传统理论中最重要的概念,但最近有学者明确指出:“固有显著性与获得显著性概念带来的困惑多于其解决的问题。”这一论断或许不无偏颇之处,但也绝非空穴来风,在此先作简要分析,详细探讨有待另文。
  按照宜于获得商标保护的适格程度,传统理论将各种标志分为五种类型:(1)通用名称、(2)描述性词汇、(3)暗示性词汇、(4)随意词汇和(5)臆造词汇。其中,暗示性、随意和臆造词汇均具备固有显著性,而描述性词汇和通用名称则由于与所标示商品之间过强的关联。不具备固有显著性。所谓具备固有显著性是指商标标志不能被合理地理解为是对其所附着产品的描述或装饰,消费者会自动将这种标志视为产品出处的表征,因而,可以直接注册为商标,如海尔冰箱、苹果电脑和健力宝饮料就分别属于臆造、随意和暗示商标;而对产品的性质、产地、成分等进行直接描述或者可被合理地视为产品装饰的标志则不具备显著性,不得注册为商标。其中,描述性或装饰性标志经过长期使用如果被消费者认可,产生了标示产品出处的第二含义或者次要含义,则获得了商标法所要求的显著性,传统理论又称获得显著性为“显著性的拟制”。如五粮液白酒、两面针牙膏和青岛啤酒。


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