二、情事变更和相关制度的关系
引言：情事变更原则的补充性
情事变更原则具有补充性，或者，“候补”性。德国教授上课在谈及情事变更原则时，大多反复强调这条规则是合同救济的最后选择（alle Letzte）。这样的强调，某种程度上也反映了德国民法对这个后来的、和民法典原有思想相冲突的[28]一般条款的警惕态度。作为一般条款，只在具体规范无力提供救济时才有应用的余地。根据第313条第1款的规定，情事变更原则的补充性具体有以下两个表现：
第一，意思自治优先
作为一种在当事人自由约定之外对合同关系进行干预的措施，情事变更原则的适用不能在本质上违背当事人的自由约定。也就是说，如果当事人已经对有关情况的发生及其处理方法作了明确约定，就不能适用情事变更原则得出相反或不同的结论。
第二，
合同法上原有的风险分配规则优先
在订立大多数双务合同时，每一个理性的合同当事人都希望自己能从合同中获得好处。但在实践中，这样的希望并不总能实现。不能实现的原因有很多，其中一个重要的原因是，当事人原来所预期或者认识到的订立合同时的外界环境并不存在或者这些情况在订立合同之后发生了改变，即，发生了不可预见的风险。
合同法的基本功能之一就是在当事人之间分配这些风险，很多规则就是为此而设计的。因此，在涉及风险分配时，应当先适用这些规则，只有在适用了这些规则仍不能合理分配风险时，才有令请高明的余地。
（一）情事变更与合同约定
1．合同中约定的风险分配规则与合同解释
合同中的风险，是一种与合同履行、合同标的的价值相联系的客观不确定性。风险也有其价值，可以作为交易的客体。当事人可以对风险负担进行约定，由某一方承担风险，而该方同时为此取得一定的回报。[29]只有在当事人没有具体约定或者约定不是其本意的情况下，才有依法进行调整的余地。
合同当事人明示或者默示地对风险负担进行约定的形式可以有很多，例如，可以在合同中设定条件（
合同法第
45条、民法典第
158条）；在合同中约定解除权（
合同法第
93条、民法典第
346条）；设定担保（Garantie）或者约定变更条款（Anpassungsklausel）等等。这些情况下，便再没有适用情事变更原则的余地，因为这时某些情事的存续实际上已经不再是合同的基础（Vertragsgrundlage），而是合同的标的了。也正是出于这个原因，在发生争议时，首先应当遵循合同的规定或者通过对合同进行解释，包括补充解释（ergänzende Vertragauslegung）来加以解决（
合同法第
125条）。只有在通过合同解释得出结论，认为某一项合同风险不属于合同的标的（合同中未约定相应的处理方法），而法律对此又没有特别规定的情况下，才有考虑适用情事变更原则的余地。德国帝国法院在一个案件中就认为：“首先应当明确的是，合同中是否具有碰运气的因素，以及当事人是否已将货币变动的风险纳入考虑。”[30]
在通过合同解释来判断是否应由某一方当事人承担有关风险时，合同中约定的为某一个特定物品或者行为而支付的对价具有重要的参考价值。例如，在买卖合同中，如果价款异常高，则往往表明金钱之债的债权人（出卖人）承担了全部或者大部分的履行困难（标的物交付）及货币贬值的风险。同样，在承揽合同中，双方不顾可能存在的履行困难情形而约定了固定报酬，这可能表明双方已经将履行困难的风险定了价并计入了报酬[31]，从而不再有适用情事变更原则的余地。实践中一家建筑公司承揽一项工程，双方约定了固定的工程费。事后，建筑公司的工人要求增加工资，经过谈判，建筑公司和工会达成了增加工人工资的协议。建筑公司要求发包人增加承揽费。法院认为，当初约定固定的工程费，就意味着建筑公司自己应承担可能存在的工人工资提高的风险。[32]
2．变更条款与不变条款
实践中当事人常常会在合同中约定变更条款。这种变更条款，细分起来又有两类：一类是协商条款（Sprechklausel），就是诸如“如有争议，友好协商解决”云云；另一类是相比而言要更具体的约定，例如规定如遇到某种情况，价格如何调整，交货时间、地点如何变化。后一种情形，严格说来，是对合同标的的进一步明确，并不属于变更条款。对于前一种情形，除了表达当事人变更的意愿以外，对变更的具体事项，即如何变更合同，没有提供任何可以依据的建议。甚至对于是否变更合同，在含糊其词的“如有争议，友好协商解决”这类条款下，也可能是有疑问的。当然，有些时候当事人的约定可能不是这么含糊。实践中有这样一个案例：1996年，原告将其加油站出租给被告经营。双方签订了书面协议，约定租金是每月6500马克。1999年，被告迟延交付租金，原告起诉要求被告支付所欠租金，原告提起反诉，主张双方签订合同时，曾口头约定：如果将来加油站的营业额下降（双方签合同时，当地正在修一条新的公路，而新公路建成后，将分散客源，造成收入减少），则双方将变更租金。[33]关于具体变更的数额，双方没有约定。对于被告的请求，法院的意见是：第一，关于变更的约定不能成立，因为双方在租赁合同中，对合同形式有特别的要求，即要求无论是租赁合同订立还是未来的变更，都采取书面的形式，而这里的变更意向只是双方口头的约定，所以不能成为合同条款，从而不具有约束力；第二，退一步讲，双方这个口头约定中，对什么时候变更以及如何变更，也没有具体的约定。在阐述了这两点理由之后，法官在判决中笔锋一转，说：“但是双方关于合同变更的口头约定也不是完全没有意义。这个口头约定可以被看作是双方对交易基础所表达的共同认识。即，对由于新公路开通而产生的盈利风险，原告（出租人）同意承担相应的一部分。”[34]这个案例表明，变更条款（或协商条款）在一定情况下可能被看作是对交易基础的约定，从而为变更或者解除合同提供了一种可能性。
和变更条款相对，实践中还存在所谓的“不变条款”。指双方约定，无论发生何种情况，合同都不再变化。通常而言，这种规定是应当予以尊重的。但是，也不能过分夸大合同自治的作用。尤其是这种约定不能损害另一方当事人或合同外第三人的利益。由于当事人之间的信息不对称性和某些合同的长期性（如民法典第314条所规定的长期合同），不能要求当事人对所有可能都有所预见并作出相应约定。
当事人对风险负担进行处理以至进行交易的前提是：其能够预见到有关风险。对于其没有预见到的风险，法律和习惯上有一系列处理的规则。情事变更原则只是这些规则中的一种。以下说明情事变更原则和民法上其他风险处理规则的关系。
（二）情事变更与履行不能
立法者在债法修订过程中对德国民法典原第275条作了修改，确立了新的履行不能制度。[35]关于履行不能与情事变更的关系，其基本考虑是，既然合同已经陷入履行不能的状态，则债务人的履行义务即可免除，因而也就没有必要再适用情事变更原则“折腾”变更或者解除了。
1．法律不能与自然不能（德国民法典第275条第1款）
根据民法典新第275条第1款的规定，如果履行对任何人或者至少是对债务人不可能，其履行义务即可免除。在这里，履行义务的内容取决于合同的约定。查立法者的本意，这项规定是吸取了判例和学说中所谓“法律不能”和“自然不能”的概念。法律不能，指法律禁止某种履行行为。[36]自然不能，指履行因自然原因不能被执行，如作为特定物的标的物被破坏或丢失。[37]具体说来，第275条第1款所指的履行不能一般包括以下一些情况：
（1）标的物灭失：如买卖合同的标的物被火烧毁；
（2）履行目的以其他方式实现：如一个小孩不小心吞了钮扣，寻医生救治，在手术之前，小孩将钮扣咳出；又如甲的汽车在公路上熄火，其打电话给汽车救助公司寻求救助，在救助公司到来之前，因第三人的帮助，重新发动成功。
（3）在种类之债中，只要不是所有的种类物灭失，原则上没有成立履行不能的余地。
（4）在标的物为第三人所有或占有的情况下，通常当该第三人拒绝交付或者交出标的物时，即可成立履行不能。
（5）在具有人身属性的履行中，是否构成履行不能，取决于履行义务在性质上是否可以由第三人替代完成以及合同中对此是否有所约定：在本人不能履行的情况下，由本人委托的第三人代为完成。例如，甲和乙订立合同，约定由甲为乙粉刷房屋。合同订立后，甲得了重病。在这种情况下，如果合同中有约定，在甲不能亲自履行的情况下，由第三人丙履行合同，则不构成履行不能。否则，成立履行不能，甲免除履行义务。
在以上这些情况下，因为没有履行义务的可能，所以也没有变更的余地，故该款规定债务人的履行义务被免除（ausgeschlossen），债权人可以在债务人有过错时，主张相应的救济（第275条第4款）。总结而言，可以非常清楚地说，情事变更原则在自然不能和法律不能的情况下没有应用的余地。
2．事实上履行不能（德国民法典第275条第2款）
（1）判断重大不对等关系（Misverhältnisse）的尺度
所谓事实上的（faktische）履行不能，指虽然在理论上排除阻碍履行的因素是可能的，但不能期待任何理智的债权人进行此种行为。典型的例子，如作为债务人的出卖方应当履行一个戒指，而该戒指掉到了湖里，则按常理不应强求该债务人将湖水抽干来履行义务。[38]根据民法典第275条第2款的规定，在债务人履行其义务必须付出的有关费用或代价[39]与债权人所获得的履行利益[40]极度不对等的情况下，履行义务人可以拒绝履行。
在判断是否存在不对等关系时，应当比较债务人的履行成本（抽干湖水）和债权人所获得的履行利益（一个戒指），而不是债务人的履行成本和他本人所获得的对待履行（债权人支付的对价）的利益。[41]至于是不是存在一个不对等关系，应当根据诚实信用原则，参酌债的内容以及债务人对履行障碍的发生是否负有过错（Vertretenmüssen）来加以确定。如果满足了这些构成要件，则债权人将丧失其请求权，从而单方面承担履行困难的后果。[42]当然，适用第275条并不自动导致合同的终止和债务人损害赔偿义务的免除。
目前，关于怎样才能构成这里的“重大不对等关系”，德国民法典种并没有一个量化的标准（未来也不可能有这样的标准，因为这不是适合在法典中规定的东西）。但比较民法典第138条的规定以及有关适用该条的判例，以下标准可供参考：
在德国《帕兰特民法典评注》中，将第138条第1款规定的违反公序良俗分成两大类型，一个是商事主体之间违反公序良俗的情形，一个是一般民事主体之间违反公序良俗的情形。商事主体之间违反公序良俗的类型中包括所谓的“突出的不对等关系（auffällig Mißverhaltnis）”。根据权威案例（ständige Rechtsprechung），如果合同约定的利率超过市场正常利率的100％，就构成突出的不对等。[43]当然，不能因此就得出德国的规定比中国“最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”[44]的规定更保守。因为在确定是否超过市场正常利率的100％之前，首先要确定什么是正常的市场利率。该评注对第138条第2款规定的“暴利（Wucher）”进行解释时，认为如果债务人的履行超过市场价值的100％，就构成突出的不对等。[45]
