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论瑕疵责任与缔约过失责任的竞合

  一般说来,合同分则是对总则的细化,不仅仅包括特定的合同条款,也包括相应的合同订立规则和违约责任规则,因此合同分则部分中可以包含法定的先合同义务是无可非议的。不过上文引到的几项“告知义务”似乎都不是直接与缔约相关的义务,但也很难说就是主合同义务。缔约中的告知义务主要强调应告知与缔约本身有关的事项,合同中的主要义务则涉及交易的核心内容——给付,规定主合同义务的条款通常也都是合同的主要条款。如此推理,必然的结论便应当是:告知义务既可以包括合同订立过程中的告知义务,如告知缔约地点变更或者提醒注意安全的义务;也可以包括合同本身所要求的告知义务,如保险、咨询、雇佣合同中的告知;还可以包括合同履行中的告知义务,比如告知赠与物的瑕疵。如果立法者在合同分则部分规定了缔约中的告知义务,缔约过失责任和合同分则规定的告知义务可能会并存,不过这种情况可能并不多见,毕竟缔约过程中的告知、禁止欺诈等义务的形态是比较简单的,不必一一在每个分则条款中规定。
  另外,就像合同的主要条款与次要条款常常无法区分一样,很多告知义务很难被简单地划到这三类中的某一类中去。本文所述的买卖合同就是一例。在买卖合同中,当告知所及的事项与标的物、价款直接相关时,是否履行告知义务就会直接影响瑕疵责任的成立,从而对买卖合同关系中出卖人的最基本义务(交付标的物)的履行发生影响,引起与瑕疵责任竞合的问题。二者竞合的基础建立在二者相同的基本考虑上——买卖双方的履行和对待履行应符合当事人的共同预期或特定的标准。而特定的标准又主要来自当事人的约定,或者建立在当事人特定约定的基础上,从而产生竞合的问题。
  3.在买卖法下研究告知义务的意义
  跳出买卖法本身关于标的物品质是否存在瑕疵的认定,转而从告知义务角度考察买卖双方的利益平衡问题,为解决买卖法上的这个“经典”争议提供了新视角。其意义主要体现在以下两个方面:一方面,很多买卖标的是否具有瑕疵并不好认定,比如二手物品、某些不具有统一质量的货物或物与权利的结合体(如企业)等。在这种情形下,缔约过失责任规则,尤其是欺诈与告知义务规则可以弥补买卖法这方面规定的不足。另一方面,在瑕疵责任与缔约过失责任可以并用的时候,告知义务规则也能促进对瑕疵责任的判断。尤其是告知义务本质上是一个信息的问题,在这个方面,经济学的研究可以提供很多有意义的判断参考。
  买卖中的信息是如何分布的呢?粗眼看来,似乎出卖人掌握着全部的信息,因为标的物一直在出卖人手里。这个判断的前提是:出卖人比买受人更了解标的物。但事实上并不是所有场合出卖人都比买受人更了解标的物。在标的物结构相对复杂时(比如旧汽车),由于出卖人通常实际占有标的物,可能对标的物的情况比买受人更了解;在标的物的结构简单、其品质可以凭肉眼查知时,便不能说出卖人比买受人更了解;而在有些买卖如古董买卖中,买受人常常是古董专家,可能比出卖人更了解标的物的价值,在某些房屋买卖中,可能买受人能比出卖人更准确地预见未来的升值前景。因此,笔者主张,如果市场本身可以提供相应的机制,让出卖人有动力去公开信息和让买受人有动力去获得信息,法律就没有必要作出强行性的规定。法律只能基于诸如维护市场的秩序,避免逆向选择(比如为促进旧货市场的发展或维护拍卖市场的正常运行)或保护特定弱者,维护公平(比如保护消费者)等特定目的对买卖中的信息公开和信息分配做出调整。
  当然,从法律的确定性和可预见性角度看,二者在现实中的共存并不意味着当事人可以自由选择其一作为请求权的依据。以下从法律逻辑分析的角度谈谈竞合时规则选择的问题。
  三、规则选择的一般规则
  综合各国的判例学说,我认为,买卖中瑕疵责任规则和缔约过失责任规则的选择应当遵循如下规则。
  (一)有体物的买卖
  1.瑕疵责任优先适用的情形
  从维护法律确定性的角度上看,在以有体物为标的的买卖中标的物出现瑕疵时的争议,应当优先适用买卖法加以解决。因为买卖法是在长期交易中确立下来的制度,其救济方式除了损害赔偿外,还包括修理、重做、更换等其他的责任方式,能够提供更准确、更恰当的解决方案。也就是说,通常情况下,应当认为我国《合同法》第148155条具有优先于第42条第2、3款的效力。


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