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论我国民法典总则的制定


Robert A. Riegert, supra note, at 65-66.

R.C. Van caenegem, supra note,at 158-159.

民法法系国家在表述法律时的共同特征是抽象化、概括化。参见前引沈宗灵:《比较法研究》,第180页。

谷口安平:《程序的正义和诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社,1996年1月,第235页。

概念法学是后世学者为批评需要而设立的靶子,实际上,从没有哪个学者声称自己属于概念法学派。

《法学阶梯》中对人的规定侧重人是与自然、动物的关系;《法国民法典》中对人的规定侧重人与国家和民族的关系;而《德国民法典》中的人是抽象的人,“作为权利主体和自我表达的机器的现代法律中的‘人’,已经彻底摒弃了与世界的共存而被迫独自生存。人成为权利主体的过程,也就是自然成为物,物成为财产的过程。”参见赵晓力:《民法传统经典文本中“人”的观念》,载《北大法律评论》,法律出版社,1998年,第1卷,第137到第141页。

这里“恢复发展”用得非常准确,这从另一方面也说明了民法作为私法“共性大于个性”的特点。余能斌:《中国民商法之发展》,载人大复印资料,《民商法学》1998年第12期,第11页;魏振瀛:第140到第143页“关于民法典共性与个性的特点的问题”。

我们且先不管这种使用是否符合引用法律的规则。

合同法规定了狭义无权代理、表见代理等内容,但代理的一般规定如代理权、代理证书、复代理与转代理等内容仍然要参照民法通则的规定。

在德国,有十几个起补充民法典作用的单行法,参见前引《德国民商法导论》第55到第56页;日本为补充民法典也有十几个单行法,参见前引王书江译《日本民法典》,第207到第416页。

参见前引《意大利民法典》,第6页。

谢鸿飞:《论民事习惯在近代民法中的地位》,载《法学》1998年第3期,第32页。

这样规定有两个原因:

第一,大部分的基本原则实际上是道德规范(如诚实信用原则、公序良俗原则等)。道德的标准、道德的规则往往会涉及到人更深层次的信念或信仰和习惯等内容,而且往往标准不能统一,过多地适用道德的方法来处理法律问题,既不利于解决争议也不利于法律的尊严。历史学家黄仁宇关于道德和法律的论述就非常精当:“道德虽高于法律及技术,但是要提出作争论的根据时,则要在法律及技术之后提出。不能经常提出,也不能在细微末节内提出。”“凡是法律及技术能解决的问题,不要先就扯上了一个道德问题。因为道德是一切意义的根源,不能分割,也不便妥协,如果道德上争执持久不能解决,双方的距离越来越远,则迟早必导致于战争。”这段话是作者在论述到另外的主题时有感而发的,但对于我们处理基本原则和法律规范的关系时仍然很有借鉴意义。参见黄仁宇:《万历十五年》,中华书局,1982年版,1995年10月重印,第272页。

第二,对基本原则的适用没有严格的限制,则很容易导致自由裁量权的绝对化,这也不利于法律权威、个案公平和司法公正的实现。参见陈红:《诚信原则与自由裁量》,载《法学》,1997年第4期。

“民事主体部分除自然人、法人外,应反映合伙发展的现实,对符合法定条件的合伙的民事主体地位作出简要的规定。”参见前引魏振瀛:《民事立法与中国民法典的制定》,第144页。

在德国、日本、我国的旧民法典中都设专章规定了“物”,其原因在于,在民法上,物往往不仅仅是物权的客体,在合同关系中,也以标的物的角色出现,对于纯属于物权的内容,自然应当规定在物权里,而对于作为权利客体所具有的共同性规定,则宜规定在总则编中。1911年民律草案的立法理由书中,关于设“物”一章的理由是:权利之客体即为权利之标的,其种类不一,如亲权之标的为子、夫权之标的为妻、身体权之标的为身体、复有以人外之有体物为物权之标的者,然物之规定,统民律全体而言之,故规定于总则中。见 “司法行政部”,《中华民国民法制定史料汇编》(上册),1976年,第306页。


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