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论我国民法典总则的制定

  法学教育上,建国以来,大多数法学院系的民法课程都按民法总则和分则的体例来设计的。如在北京大学,本科生的民法学课程分为总则和分则两部分,研究生的课程分为总则、物权、债、亲属继承四部分。总则都是民法学中最重要的课程。
  在民事法律实践上,改革开放后的短时间内,我国颁布了一大批民商事单行法规,但这些法规远远不能适应社会经济发展的需要。民法通则就是在这样的背景下产生的。民法通则实施后,为社会经济关系提供了相对完整的调整规则。其体例和概念在这二十年的时间内对我国的民事法律实践产生了巨大的影响。比如,在民法通则颁布后的相当长一段时间内,诸如“法律行为”、“行为能力”、“意思表示”等用语就大量地出现在人民法院的判决书、律师的代理词中。由于民法通则的影响,民法总则上特有的概念和规则至今仍然在我国的民事法律实践中起着非常重要的作用。
  3、从我国现有的民事法律体系来看,应当设立民法总则。
  第一,我国目前的民事法律体系是以民法通则为中心建立起来的,单行法中规定了大量的援引民法通则规定的条款,使用了大量的来源于民法通则的基本概念,而民法通则上这些概念和被援引的条文主要是民法总则的内容。如我国最近制定了合同法,该法律体系相对完整,但对于合同主体的资格、过失和故意的认定、合同纠纷的诉讼时效、代理等内容就仍然还要参照民法通则的规定。
  第二,我国的民事立法在具体步骤上,采取的是先制定单行法再制定民法典的作法,各单行法的体系相对完整,往往制定时便是参照德国民法典的体例进行规划,已经为民法总则预留了位置。如民法总则中相当重要的一部分内容是对民事主体的规定。我国有婚姻家庭法,但没有关于自然人民事主体资格的法律。这部分内容,在采法学阶梯体系民法典中,往往规定在“人法”一编,而我国没有设“人法”编的传统,又不能把这部分内容放在婚姻家庭法中,也就只能放在民法总则之下。
  第三,现有民事法律体系上仍然很不完整,很多制度在民法总则中规定最合理。如我国目前缺乏关于非赢利法人、非公司法人的具体规范;缺少保护人身权的规范;缺少详细的关于期间期日的规范等等。这些规范内容重要,有是属于民法总则的内容,应当在总则中加以明确;有的不属于民法总则的内容(如人身权),但条文不多,也不好独立成编或者独立成法,用民法总则加以规定,无疑有助于民法典体系的完善。
  4、从有利于法律稳定和发展的角度看,我国民法典中应当规定总则
  民法典应当采取适当体系尽量囊括一切私法规范。调整现有社会关系的私法规范无疑比一两百年前大大增加了。传统的民法典到今天,已经有了一百多年的历史,其民法规范已不仅仅局限于民法典,从这个角度来说,我国未来的民法典无论从体例还是内容上,都不能全部照般旧有的民法典。但通过研究我们发现,民法总则无疑是这些国家民法典中最有生命力的内容。民法总则是传统民法典中变化最小,改动最少的部分。遍翻德国、日本或者我国台湾地区的民法典,与其他各编不同,总则部分的绝大多数条文仍然有效。我们认为,民法总则的生命力来源于其内容和形式上的卓越设计。
  大陆法系国家在法典化运动的推动下,制定了民法典,而随着经济和社会的发展,大陆法系许多国家新制定的法律就不再命名为法典(code),而是命名为法律(statute)或者现代法律(modern statute),这些法律与民法典相比,抽象的、学理的、概括性、原则性的内容大大减少,以具体的、直接的、技术性的内容为主。这种发展有多种原因,在形式上表现为公私法之间的界限变得模糊,表现为法律社会化趋向。其根本原因有两个,一是现代社会社会关系加速变化的特征越来越明显,这与法典稳定性的特点难以协调,立法者只能采用制定简单易改的单行法来处理这些社会关系;二是各国民法典都有一个相对完整的体系,触一发而动全身,加入新规范不利于体系的完整性。尽管如此,学者们仍然认为:“尽管面临着法律在量上的不断增长,法典仍然构成普通法的基础,它(民法典)仍然调整着大量的公民关系,并且共同构成法律制度的骨架。”民法总则无疑是这个“骨架”支柱。我们认为,通过设立民法总则,以抽象、概括的方式规定民法中“共通性”的内容,可以为今后的单行法提供指导,提供参照体系,使其内容和体系合理化,从而保证整个私法体系的统一和稳定:首先,在考虑是否制定特别法时,应当先看看该社会关系是否可以从民法典尤其是总则的概念和规则中寻找相应的规则加以调整;其次,当某些社会关系不辅以行政的、刑事的规定就不能很好调整、制定特别法是唯一的选择时,鉴于制定特别法的方式和程序,往往会使法律繁复冗长、用语不当、造成不必要的概念上的混乱和争议,预设民法总则这样的共通性规定对其加以事先的限定,也是非常必要的。


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