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论我国民法典总则的制定

  总结以上各国民法典总则编的取舍及其原因,我们看到,德国民法典制定后的各国民法典,除瑞士因原有法律体系、政治体制的特殊性而没有设立总则外,大多(如意大利民法典、荷兰民法典、俄罗斯民法典)借鉴了德国民法典“总则——分则”体例,在自己的民法典中以各种形式规定了总则性的内容。我们认为,这和德国民法典所体现出来的高超的立法技术和先进的法学方法是分不开的。我国未来的民法典应当在结合自己国情的基础上博采众长,“总则——分则”的体例无疑是最好的选择。
  三、我国民法典应当设立民法总则
  我们认为,我国民法典中应当规定民法总则。以下结合前面比较法的分析,联系我国实际,谈谈我们的理由:
  1、民法总则是卓越立法技术的体现
  德国民法典制定后,学者对总则编的设计褒贬不一。有相当多的学者认为德国民法典“总则——分则”体例过于抽象(abstract)。如拉亨茨(Larenz)批评德国民法典最多达六层(债法)的抽象体系过于复杂、不切实际;胡伯(Huber)认为民法总则试图对异质的内容进行归纳,缺乏逻辑;茨威格特与海因克茨认为对法律行为理论的评价过高,认为过度的抽象虽然表面上逻辑严整,但往往不能提供恰当的行为模式、不利于解决实际的社会冲突。另外,还有学者认为德国民法过于抽象,也不利于法律教育、不利于法律的实际运用。从德国民法的历史上看,1935-1945年间,德国曾经酝酿制定一部新的民法典。该法典就没有设立总则。当然这次修订被认为具有政治因素而不被重视,但至少体现了当时部分德国学者对待总则的态度。除了认为德国民法典过于抽象外,还有学者对德国民法所体现出的概念法学的方法论表示不满,在十八世纪后半期,以耶林(Von Jhering)为代表的利益法学派就认为,法律不是由复杂精细的概念组成是学术性规则,而是社会活动和利益斗争的工具,在法律活动中,应当首先明确其社会目标。即所谓“目的产生法律”(Purpose is the creator of all law.)。
  我们认为,民法总则作为一项制度设计,不可能十全十美,白玉微瑕,在所难免。评价民法总则,应当全面、客观。首先,学者只是批评德国民法总则过度的“抽象”,并没有批评抽象本身。学者这里所指的“抽象”,主要是针对“法律行为”和“意思表示”这样一些概念而言的。而理解这些概念,应当从其来源和设立的目的出发。如法律行为的概念是从订立合同、设立企业、设立遗嘱等行为中概括出来的。这些行为的共同特点就是要通过一定的“意思表示”来完成。在这些行为的过程中大都会涉及到表示的形式;会涉及到行为人主观态度如善意、恶意、错误、欺诈和胁迫;会涉及到期限和条件的附加;会涉及到代理;涉及到无效和撤销等等共通内容。我们觉得,这个概括过程命名为“归纳”似乎更合理。如果一定叫做“抽象”的话,这种抽象也是非常必要的。民法上这种“抽象”无处不在。例如我们把侵害人身权、财产权的行为叫作“侵权行为”;把因合同、侵权、不当得利、无因管理等所产生的权利义务关系叫作“债”;都是一种抽象。惟其如此,法律条文才能简洁、易用,才能便于寻法。这也是成文法国家的一贯理念。至于民法总则的抽象是否过度,我们认为,从我国现行民法通则的内容和应用来看,似乎还不能作这样的结论。实际上,“德国法学研究讲究抽象和概念,是德国法学至今还能保持其传统并为人所信赖的重要原因。”后世利益法学等新法学流派反对“概念法学”,主要是反对僵化、唯概念论的法学方法,而不是反对民法典体系本身。
  进一步讲,也许我们还不能仅仅从立法技术的层面来评价民法典总则的设计。例如总则编中关于民事主体抽象人格的立法技术,同时就也是一种立法理念上的进步。后来精心构造的意大利民法典(1942)虽然没有设总则编,但其第一编“人与家庭”前四章(自然人、法人、住所与居所、失踪宣告死亡)的内容就和德国民法典总则关于民事主体的规定非常类似。
  2、从我国的民事法律传统来看,我国民法典中应当规定总则。
  在民事立法上,清末民律草案中规定了民法总则,1929年中华民国民法典中也规定了民法总则,新中国成立后,废除了国民党六法全书,民法典的制定几次被提上议事日程,在历次民法草案中,除第二次另起炉灶外,也大多参考德国民法典的体例,设有总则编。后来从第三次起草的民法草案第四稿脱胎而来的《民法通则》,内容上很大一部分是来源于传统民法上的总则编。
  在法学研究上,可以说,大清民律草案以来,我国学术上一直以德国民法典的体例(后来以民国的民法典)为基础,对总则的内容进行专门的研究。民法著作、民法教科书也都是按民法典的体例编排,设专章对总则进行论述。新中国的民商法的真正发展,是1978年以来近20年的事情。“这二十年是中国民商法承前启后重新恢复和蓬勃发展的辉煌二十年。”这种恢复,在民法体系上,基本上是继承和延续原民法典包括总则在内的设计。


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