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论我国民法典总则的制定

  (四)日本民法典和旧中国民法典
  日本和旧中国民法典采德国的体例,有三方面的原因。第一是中国、日本的文化和制度与德国比较接近。第二是德国民法典的形式比较容易进行整体的法律移植。第三是德国民法典制定的年代与当时的中国、日本比较接近,也符合中国日本移植法典时赶超先进的心理。另外,中国采纳德国民法典,也有观念上认同和羡慕日本的原因。当然,我们并不否认当时的日本与中国在引进民法典时对各国的民法典曾有过客观、公正的衡量和比较。但考虑到这两个国家引进民法典都比较仓促,恐怕这种比较和衡量也仅限于形式。
  就文化和政治制度而言,日本与中国和德国比较接近,这之中最为统治者所看中的是德国政治和法律方面的保守主义。德国民法典和法国民法典不同,是自上而下改革而不是大革命的产物,内容上保守的成分相当多。而这正是当时的日本和中国所需要的。例如,在政治上,日本为了给自己提供议会制的装饰品,于1889年颁布了宪法,这部宪法取自德国的东西就远多于法国或者英国模式中借来的东西。“其原因在于,日本同德国一样,当时正处于巩固阶段,因而对增强国家实力比保护公民自由更感兴趣。”同样的考虑,在民法典移植时也存在。日本先采法国民法典的内容和体例,但德国民法典第一草案一经颁布,便转向了德国。
  德国民法典体例上和其财产法的内容上容易继受的特点也是旧中国和日本移植德国民法典的重要原因。旧中国的民法典,是法律移植的产物:“采德国立法例者十之六、七,瑞士立法例十之三四、而法日苏联之成规,亦尝撷一二。”清末1905年五大臣出国考察政治,回国后对德、法、日的法律倍加推崇。认为英国法律“条理繁賾,仓猝未易洞悉源流。”可见,英美法系中的法律规则繁复,缺乏条理,短期内难以借鉴和效仿,是清朝统治者引进大陆法系国家法律的主要原因。这就说明了当时引进法律的主要心态是要尽快地采纳和效仿。而德国法严谨而完整的体例无疑对移植有极大的便利。
  (五)意大利民法典
  意大利历史上曾几度制定和修订民法典。拿破仑时代,意大利曾经使用过法国民法典。1859年意大利统一后,仿效法国民法典制定了民法典。随着工业化进程的发展,社会经济的进步,旧法典渐渐不能满足需要。在法学家的推动下,意大利制定了新的民法典,该法典于1942年通过适用至今,部分地保留了1865年民法典的痕迹。法典以法学阶梯的体系为基础,没有设立总则编。该法典没有设立总则编的主要原因是出于对法学阶梯和法国民法典体例的认同。“意大利人将法国民法典当作是对罗马法的现代诠释。”另外,意大利学者认为:“理论的阐述的逻辑和立法的逻辑不同,后者应当更加重视相关条款的逻辑联系并给人们理解这些条款时提供更多的便利。”而德国民法典式的体例太过抽象。
  当然,尽管没有设立总则,意大利立法者在立法时仍然采取了一般规定——具体规定的体例:“在全部法典的55章中,就有25章设有一般规定。”民法典还在第六编“权利的保护”中规定了登记、证据、时效等共通性的规则,将具有保护其他权利的工具性条文设定为独立的一编,对“某些实践中广泛应用的制度加以统一”。从这个角度来说,1942年意大利民法典在总则取舍问题上,是采取了折衷的态度。
  (六)荷兰民法典
  在法律传统上,荷兰受法国民法典的影响比较深。荷兰第一部民法典是1809年拿破仑的弟弟颁布的。内容与法国民法典很接近;1811年,在荷兰被并如法兰西帝国后,该法典便为拿破仑法典所代替;1838年,仿照法国民法典制定了自己的民法典;1947,荷兰人开始编纂自己的民法典,目前已经完成。
  这次民法典的起草,经过对法律传统的继受和衡量的结果,起草者在总则问题上,采取了折衷的作法:虽然没有规定总则编,但其第三编规定了财产法总则,实际内容相当于德国民法典总则减去民事主体制度。在该编中,仍然保留了法律行为的概念。荷兰民法典中的债法(第3.6.7.8.编)、物法(第3.5.编)、继承法(第3.4.编)都是由几个层次的法律组成的。“新民法典是依照总则(general rules)——分则(more detailed rules)的模式建立起来的。——在体系结构安排上,荷兰民法典与德国民法典有一定程度的相似。所不同的是,德国民法典的总则涵盖了整个法典的内容,而荷兰民法典的各个‘总则’部分仅调整相关的财产法内容。”
  (七)俄罗斯民法典
  新俄罗斯民法典是目前世界上最新的一部民法典,仍然属于德国民法体系,新俄罗斯民法典顺承原民法典的规定,设立了总则,规定了基本规定、人、民事权利的客体、法律行为与代理、期限与诉讼时效五方面的内容。


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