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国家赔偿归责原则的实证分析

  正如前文所言,违反“主观法律秩序”是过失责任原则的核心构造,与民法、刑法制度一样,公法制度为公权力主体设置“注意义务”的“主观法律秩序”广泛地存在于法律、行政法规、行政规章以及所有的行政规则、行政规范性文件中,同样,在诸多缺少成文规则的情形中,“注意义务”的确定依赖于基于一般经验或行业标准所作的判断。这些“注意义务”乃公权力运作之行为准则。在法治原则下,现代公法体系为公权力主体设置了全方位的、系统的行为规则,衍生出一套细密而精致的公权力行为控制技术。这些行为规则包括了对行为主体在实体和程序等各方面的要求,其实质在于:要求公权力主体在实施行为时,必须尽到合理的注意。然而,由于公法关系的特殊性,有必要对公权力主体的“注意义务”作更为细致的划分,在德国的行政法上,公权力机关的“注意义务”被进一步区分为“一般的职务义务”和“对特定人的保护义务”[9],前者是指公务人员针对其所属的行政主体所承担的职务以及行政机关基于行政内部关系承担的义务,后者意味着针对相对人或者第三人的特定义务,对后者的违反才是承担赔偿责任的必要条件[1](p626-p6 27)。在我国的行政法上,行政行为对实证法规则的违反被称为“行政违法”,在“主观法律秩序”下“行政违法”可视为对法律为其设置的“注意义务”的违反,为了克服当下制度实践中对法仅作狭义解释从而导致赔偿范围受到限制的缺陷,有学者主张对违法归责原则中的“法”作广义解释,将法律、法规、规章以外的任何为行政主体设置注意义务的实质意义的法均纳入其中,这一见解不失为完善违法归责原则的有效措施"但由于我国行政法并未就行政机关的“注意义务”作上述德国式的细致划分,如果一味地执着于以违反实证法规范作为推定过失的客观标准,有可能导致国家赔偿的泛化,对国家赔偿制度的实施造成不利影响。
  鉴于上述分析,笔者认为,不能简单地将公权力机关违反实证法规范作为推定过失的客观标准,最为彻底的解决的方案为:以过失责任原则取代目前的违法归责原则,“主观法律秩序”的定位为公权力主体“注意义务”的确定以及“过失客观化”提供了基础;同时,进一步对“主观法律秩序”中的“注意义务”进行区分,将国家赔偿法关注的“注意义务”定位为公权力主体“对特定人的保护义务”,在这个原则的指引下,我们才可以将违反“主观法律秩序”规范作为“过失客观化”的标准,也就是说,并非所有“违法”行为都可推定过失的存在。
  从价值评价的角度看,过失责任原则意味着对过失的否定性评价,而以实证法上“主观法律秩序”为基础的“过失客观化”的过程实际上是一个价值评价客观化的过程,在这个过程中,价值评价客观化的标准被定位于实证法规范设置的“注意义务”。在各国的国家赔偿制度中,一般以“社会一般行为”或“社会一般理性”确认公权力主体的“注意义务”,这个标准大致相当于民事侵权法上的“善良管理人”[11]或“合理人”的注意要求。[8]


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