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3•灰色条款。专利许可协议中的灰色条款是指既不享受集体豁免又不受白色或黑色条款约束的许可合同条款。这些灰色条款主要有：（1）订立协议时，不是出于使被许可人在技术上充分利用许可技术或确保被许可人的产品符合许可人的质量标准的目的，要求被许可人接受某种质量标准或者接受其他许可内容，或其他商品或服务的；（2）禁止被许可人对许可人许可实施之专利的有效性提出质疑。很显然，这样的条款对许可人或者被许可人在相关市场上的竞争关系、对各自提供的商品或者服务在相关市场上的经营状况不产生直接的影响，但是可能会使被许可人增加某种程度的成本或者经营风险。因此，法律没有明确将它们涂上白色或者黑色，而是给予当事人以自由选择权，使之处于白色条款与黑色条款之间的地位。在上述有色条款中，白色条款和黑色条款的性状是清楚的，而灰色条款的性状则是可以依据具体情况由当事人选择的。
二、有色条款之功能考察
（一）白色条款之功能考察
虽然白色条款是专利许可协议中对当事人一方或者双方在相关市场或相关产品或服务方面的竞争给予限制的条款，但是它却可以获得集体豁免。也许人们不禁要问，为什么会这样呢?这是因为其具有以下3项功能。
白色条款的第1项功能是合理限制功能。专利许可协议的成立，须具备合同的主要条款或者必要条款，这些条款是法律规定的基础条款。当事人双方只要就这些条款达成合意，合同就能成立。白色条款不是合同的必要条款，而是当事人双方为实现合同目的而达成的合意。这样的约定，虽然对当事人一方或者双方参与市场竞争具有一定的限制作用，但是，法律认为这样的限制是合理的。例如，专利许可协议通常要求被许可人尽最大努力生产或销售许可产品。这样的限制乍看起来好像对被许可人不利，但实际上是为了确保当事人双方的利益尤其是许可人的利益。在专利许可协议中，许可人与被许可人都需要承担一定的投资风险，但是，这种风险需要分担，不能完全由一方当事人承担。在签订专利许可协议时，被许可人可能遭遇的风险通常包括：专利技术是否为一项成熟的技术；能否在工业上实施；在工业上实施该项专利技术能否产生预期的效果等。这些都是被许可人需要面对的首要问题。具体而言，被许可人所获得的专利技术实施权只不过是一种可以实施专利技术的权利，能否实施该项专利技术，至少需要解决如下两个问题：一个是技术本身的问题；另一个是实施该项专利技术是否侵犯他人的专利权或者其他权利的问题。不论是因为技术本身的问题导致不能实施，还是因为实施该项技术可能侵犯他人的权利，都会使该项专利许可协议落空。为了减少因这种风险给被许可人带来过大的损失，专利许可协议约定的支付专利使用费的方式有多种，但大多采用入门费加提成费（按生产或者销售额一定比例予以提成的费用）的支付方式。基于这种情况，合同要求被许可人尽最大努力生产或销售许可产品，不仅对被许可人有利，而且也对许可人有利。正因如此，人们认为这样的限制是合理的。
白色条款所具有的第2项功能是目的指引功能。专利许可协议有若干种类，不同种类的协议所实现的目的不同。为了保证某一项具体的专利许可协议所设定的目标得以实现，白色条款就须具有这样的指引功能。例如，专利许可协议通常约定被许可人不得向第三人授予再许可，也禁止被许可人将其获得的许可向第三人转让。专利许可协议对其所涉之标的技术所进行的是一种实施许可交易，而不是技术转让交易。实施许可交易的特点就是许可人向被许可人授权实施专利技术，并从被许可人处获得许可使用费；被许可人向许可人支付一定数量的使用费，而从许可人处获得标的技术的某种实施权。这种交易不改变标的技术的权利归属，即标的技术的所有权仍然是许可人的，其处分权仍然由许可人行使。为了确保这一目的的实现，专利许可协议就须约定被许可人不得向他人授予再许可，也不得将该许可转让给第三人；否则，被许可人就可能构成专利侵权。事实上，这样的约定，只不过是强调了当事人双方的权利义务关系，并没有给被许可人增加不必要的负担，也没有限制被许可人的正常竞争活动，而是指引协议目的的实现。白色条款的第3项功能是合作互利功能。专利许可协议是当事人之间就专利技术的实施达成的合意。它能够解决当事人之间的利益需求和平衡问题，使当事人双方能够按照自己的意志获得其利益，设定其义务。但是，为了确保其期待利益得以实现，需要当事人双方的合作与协助，而专利许可协议中的白色条款就具有这样的功能。例如，专利许可协议通常约定：一旦许可标的被盗用或者被侵权，被许可人应协助许可人维护其权益。在专利许可协议有效期限内，出现标的技术被盗用或者被侵权的现象，不仅直接影响许可人的权益，而且也可能影响被许可人的权益。对盗用专利技术或者侵犯专利权的行为，许可人（专利权人）采取救济措施且需要被许可人协助的，被许可人应当协助。
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