五、确定国家赔偿数额的根据
国家承担不作为赔偿责任的“份额”应当是多少？确定这些赔偿数额的因素又有哪些？
我们知道，在怠于履行职责赔偿责任中，历来都并存着第三人的作为侵权行为和国家机关的怠于履行职责行为。这样，就必然有二者赔偿责任的划分和赔偿数额的分担问题。最高法院的司法解释也承认，“在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。” 我以为，有以下几点因素是不可忽略的：
其一，不能自觉或不自觉的把因果关系因素带入确定赔偿数额的根据中。既然怠于履行职责赔偿中就没有作为赔偿的因果关系存在，如果确定赔偿数额时再根据或考虑怠于履行职责行为对损害后果的发生起到什么样“因”的作用，就是明显不合理的。在没有因果关系的前提下，再来根据或考虑因果关系因素，考虑国家机关的怠于履行职责行为与第三人的作为行为在造成损害后果的原因方面各自所占的比重和各自所起的作用等，不仅违背了不作为赔偿责任的基本原理，而且，也会不合理的免除或极大的减轻国家赔偿责任。司法解释中所谓应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中“所起的作用”等因素，可能会发生这方面的歧义。把怠于履行职责“所起的作用”如果当成造成损害的原因之一的作用来考虑，是不正确的；如果当成不防止、不阻止、不消除、不减轻等损害后果的因素来考虑，才是符合怠于履行职责行为的特点。
其二，怠于履行职责这种“见死不救”的赔偿责任，国家机关的主观过错性质和程度是一个非常重要的因素，当然也应当成为确定赔偿数额的一个重要根据。如果国家机关仅仅是有应当作为的义务或职责，而没有作为的可能和条件等，或者是已经作为但无法阻止损害后果的发生等，国家机关对此损害后果没有过错。但是，在不作为赔偿责任中，国家机关不仅仅是应当作为，而且是可以作为、可能作为，在这种情况下仍然怠于履行职责，起过错是存在的，也是不可饶恕的。这种过错性质和过错程度在确定国家承担赔偿数额时，应当作为重要的根据。例如，申请人反覆向国家机关提出保护申请，国家机关错过一次又一次的“机会”；损害正在发生和加剧时，国家机关不予阻止；国家机关只要采取措施就能够很容易的阻止损害或消除损害后果，但国家机关严重疏忽或漫不经心；或者国家机关工作人员与侵权人沆瀣一气、互为沟通，拒不作为，等等。这些故意或过失的情形是严重的，具有明显的不可饶恕性质，在确定赔偿数额时，当然应当作为根据和重要的考虑因素。进而言之，故意不作为的情形，必过失的情形，应该更为严重和违反法律规定；出于贪赃枉法的动机和为了谋取私利的目的而不作为，比起其他不作为，其性质更为恶劣。在确定赔偿数额时，应当一并考虑。遗憾的是，在《
国家赔偿法》的归责原则和归责标准中，过错并没有作为归责的原则或标准之一。这从根本上影响到了过错作为确定国家赔偿数额的根据，这是我们需要重新设计和考虑的制度问题。
