总之，同等对待合同债权人和侵权债权人和允许担保权人优先受偿，都不是想当然地正确。和“杀人偿命”这种自然观念相比，合同之债与侵权之债的平等，只是一个人为设计的制度。既然是人为设计的制度，就应当允许重新思考，或者——在理由充分的时候——被重构。
本文的分析始于法和经济学上被普遍承认的观念——不管最后由谁承担风险（加害人或者保险公司），对侵权受害人给以赔偿是效率的基本要求。只有这样，才能促使企业内化风险，最终达到资源的合理分配与有效利用。
以下从破产法和公司法的角度探讨现行法上保护侵权债权人的法律机制以及——在现行法保护不足的情况下——其他可行的保护规范。
二、破产法的机制破产法的基本任务是调整各种破产债权的顺序与比例。以下介绍的解决方案也都是从这两个角度着手的。其核心是重新安排担保债权和侵权债权在破产程序中的顺位。通过以下分析，我将讨论适当调整债权在破产程序中的受偿顺位能否督促企业减少侵权行为或减少侵权行为发生的可能性。
（一）现行法上的制度在目前各国的破产法中，尚无特别保护侵权债权人的规定。不过却不乏限制担保债权的制度。现行法上对强势地位债权人，尤其是担保债权人的限制，主要体现在两个方面：其一是担保权人不得立即主张实现自己的债权，即其权利实现的时间因破产程序的开始而暂缓；其二是担保权人不能自己将有关担保物变现，而是要由破产管理人协助加以变现；其三是担保权人要负担有关破产变现的费用。这些限制的客观效果就是让担保权在破产程序中无法完全实现：让债权人在对企业放贷时，多了一层不安全感：即使拿到充分的担保权，也仍然难保能在企业破产程序中获得全部清偿。在这种情况下，债权人不得不将原来集中在担保权上的视线适当移开，而适当关注企业的经营状况，从而在客观上督促企业减少侵权风险，最终间接地起到保护侵权债权人的效果。
1．暂时中止担保物权的强制执行美国在其《破产法》的“总则”部分第362条中规定了统一的暂时中止制度（automatic stay）。根据该条规定，在破产申请提出后，一切针对债务人的诉讼、强制执行、设定权利等行为都要暂时中止。担保权人想取消“自动中止”主要有两种可能：第一，在执行“自动中止”时，担保物欠缺足够的保护（adequateprotection）；第二，同时满足以下两个条件：（1）有关的破产财产将不被用于有效的破产重整（effective reorganization）；（2）担保物的价值小于担保债权的价值。
德国法上的制度和美国法类似，唯一的区别是德国法的中止执行不是自动的，而是需要由破产管理人主动提出申请。当然，作为职业惯例以及为了避免承担个人责任，实践中几乎所有的破产管理人都会提出这样的申请。
我国《企业破产法》第19条也规定了暂时中止制度，不过该条只是规定“有关债务人的保全措施”和“执行程序”应当中止，至少从语义上，并不包括债权人实现其担保物权的情况。如果结合该法第75条作整体解释，其含义就更明确——对破产重整期间的暂时中止担保物的强制执行法律是特别强调的，若第19条就已包含对担保物实现的限制，何须再这样强调？这一个观点在第109条更进一步得到了印证——在破产清算程序中，担保物权的实现是不受限制的。大概立法者所理解的“清算”只包括分解变现，而不包括实践中更广泛使用的整体转让变现或“转让性重组”（übertragende Sanierung）。
2．担保物的变价按通常的理解（至少是笔者在研究破产法以前的认识），“别除”，应该是别除权人把有关的物从破产财产中“抽走”，然后通过变卖或拍卖来实现自己的权利，将剩余部分返还给破产财产。不过当今许多国家的破产法实践并非如此。破产法的基本目标之一是要最大化债务人的责任财产，以便尽可能地提高清偿比例，保护全体债权人利益。简单地把有关标的物交给别除权人，在其价值大于别除权人的权利时，别除权人会缺乏足够的动力去卖一个比别除权数额更好的价钱，从而会损害其他破产债权人的利益。另外，某些附有别除权的财产可能还是破产程序得以正常进行或未来破产重整得以实现的关键。以下分别介绍德国法与美国法上的相应制度。
变价权德国《破产法》规定，破产管理人可以暂时中止别除权的实现，可以自己主持不动产的强制管理和强制拍卖（第165条），可以直接变卖（而不是拍卖）其所占有的动产（第166条第1款），在存在债权的让与担保时，可以要求破产债务人的债务人向自己（而不是担保权人）履行（第166条）。美国法上也有类似的规定：在提供充分保护（adequate protection）的情况下，破产管理人或自己管理的债务人（debtor in possession）可以使用、出租和出卖有关担保物（第363条）。
破产确认费与变现费既然破产管理人可以主持担保物的变现，接下来的问题就是：谁应负担变价的费用？德国《破产法》的解决方案是：担保权人即破产法中的别除权人要从变现所得中拿出一定比例来交给破产管理人，以充实破产财产，从而在客观上起到提高其他债权人（包括侵权债权人）的受偿比例的作用。主要包括两方面的规则：别除权的变现规则和缴纳固定比例“确认费”和“变现费”的规则。
按照德国破产法的规定，破产管理人（或自我管理人）在主持变现时，应首先从变现所得中扣除破产“确认费”与“变现费”（归入破产财产），然后才能用剩余部分满足别除权人的权利。设置该制度的主要考虑是，在破产实践中，破产债务人的财产上一般都附有各类担保权，破产管理的大部分工作就是清理这些财产。如果这些财产的变现所得都用于实现别除权人的权利，在结果上就相当于是侵权债权人和其他普通债权人负担了财产的清理和变现费用（主要体现为破产管理人的佣金、其他专业人士的报酬和法院受理费等），从而进一步降低了原本就不高的清偿比例。
因为担保债权人可以通过与债务人之间的合同约定适应法律规定的变化，故确认费与变现费制度并不会真正损害别除权人的利益。立法者允许担保权人通过要求债务人提供更多的担保物（比如债权数额是100，但要求提供价值是200的担保物），来抵销或预防担保权人未来在破产确认与变现费上的损失也说明了这一点。这些制度的附带效果是降低了债务人单位财产可以获得的担保债的数额，从而间接地限制了债务人可以获得的担保债总额。
美国法上有关别除权的制度与德国法大同小异。按照第506条（c）的规定，破产管理人或自我管理的债务人管理、维护和变卖担保物的费用出自担保物（的变现所得）。这些规则加在一起，就和德国《破产法》中的破产变现费制度很接近了，只不过美国法上是按实际支出来而不是按固定比例的来扣除破产变现费用。
我国《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”从严格的字面解释上看，别除权人对“特定财产”享有权利，而不是对该财产的变现价值享有权利，因此应当理解为是别除权人自己享有将标的物变现的权利，而不是将标的物交由破产管理依据第111条以下的有关规定变现。这显然不利于实现破产财产的整体价值以及在担保物价值高于所担保的债权的价值时最大化担保物的价值。
3．担保债权利息的偿还在限制别除权的问题上，美国破产法和德国破产法的差异，主要体现在对担保债权利息的处理上。在美国破产法上，原则上不保护担保物权人因破产程序的耽搁而产生的时间损失。即除了少数的例外，担保债权人因迟延受偿而损失的机会利益和担保债权在破产申请提出后的利息不受保护。破产程序开始时，担保债权人将被分为两类，一类是担保不足的债权人，一类是过度担保的债权人（over-secured debtor）。担保不足的债权人对担保物享有完全的权利，可以要求破产管理人或自我管理的债务人在破产程序期间对担保物提供“充分保护”，但这种“充分保护”的范围仅限于防止担保物本身价值下跌（declinein the value of the collateral）。其债权超过担保物价值的部分以及提出破产申请时主债权的利息则属于普通债权，只能和其它普通债权一样按比例获得清偿。过度担保的债权人对担保物享有的权利，以其破产开始时债权的实际数额为限。即，其可以在这个限度内要求对担保物予以“充分保护”。至于破产开始后的债权利息和其它费用与成本支出，可以就担保物价值与债权额之间的差值（equity cushion）获得清偿。《美国破产法》并不要求债务人对这个差值提供“充分保护”，担保债权人要自己承担该差值因市场波动而下跌的损失（即要自己承担因此而造成的利息损失）。也就是说，破产程序持续时间越长，担保权的利息与费用债权将越多，担保物价值与债权额之间的差值将越小，从而也越对担保权人不利。
