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水权与民法理论及物权法典的制定(下)

  既然差异如此之大,如果物权法典规定水权乃至整个准物权,会产生许多难以处理的棘手 问题。其一,就水权属于民法物权性质的内容而言,物权法典虽然可予以规定,但操作起来,会出现许多物权制度都要规定例外的情形。如此,一是不经济,二是使得物权的确定性大打折扣,三是物权总则涉及的水权规范凌乱不清,莫不如将水权规范汇集一处,更利于对水权的总体把握。但如果都汇集于物权分则中的水权一章,会因本属于总则的规范夹杂其中而显得逻辑性差。只有另定单行法才比较理想。
  其二,水权的公权色彩强烈,水权制度大多为行政法律制度、自然资源与环境保护法,还有若干刑罚规范。这些,尤其是行政法律制度,在物权法中难以尽如人意地得到反映。而欲理想地规制水权问题,离开行政法律制度是不可想象的。十分明显,在立法技术上,我国宜采用的上策是,首先,物权法典承认水权为物权的一种,并将其定位为准物权。这样,一是满足物权法定主义的要求,二是作为水权制度展开、生长的基点。其次,物权法总则在理念上,在规范设计上,给水权乃至整个准物权留足成长空间。至于水权制度的躯干及枝叶,均应由作为单行法的水法来设计。这种模式的优越性可从公司法票据法等单行法的成功实践推断出来。
  七、水权与民法理论的反思
  (一)思维方法的反思
  毋庸讳言,我国民法学的思维方法深受德国法律思维方式的影响,而德国法律思维方式具备逻辑性形式理性的特征。在德国,法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上,形式上达到那么一种程度,法律制度的内在因素是决定性尺度;其逻辑性也达到那么一种程度,法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里,那种思维富于极高的逻辑系统性,因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里,才能得出对具体问题的判断。[86]其优点显而易见,法律工作者能使先验的观念走向生活并且拥有广泛的演绎才能;[87]法官适用法律裁判个案远较英美法系中的裁判容易;在无充分的理由证明一项法律原则或规则、一种理论或结论不正确或不妥当或非最佳时,就承认其有存在的合理性或必要性,具有证明力,减轻了法律工作者思考的负担,使立法、法律的解释与适用更有效率。同时,其缺点也不容忽视:法律工作者常常带着危险蠕蠕独行;[88]当法律原则或规则、理论或结论错误、过时或不尽理想时,却仍以其作为演绎的前提、基础,一味地从抽象到抽象,我们的研究结论、方案设计至少是无用的,很可能危害巨大。既有的物权法乃至民法的理论,在抽象、概括物权现象时对水权等准物权的本质及其要求未予以足够的重视,致使有些原则、原理不适合于它们,犯有以偏概全的错误。这也提醒我们,在我们继续沿用逻辑性形式理性的思维方法的同时,也应尽可能地从具体的物权及其他具体的民法现象入手,加以归纳总结,抽象、概括出一般性的原则或学说。在这里,有必要提出,英美法系的具体的个案思维方法,对一切简单的概括抱有深刻怀疑的精神,[89]也值得我们学习。大陆法系与英美法系之间在法律思维方法方面正在接近的事实,[90]似乎在证明着这一结论的合理性。


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