因为在Theodoratus先期开发社区共同体中的私人住宅的过程中,每建成一新屋,就会相应地增加用水的需求,所以,为满足该需求,不致于新屋落成需要用水时却无水权作为用水的依据,便应以拟于未来的用水为根据将水权授予The odoratus。[82]赞成以拟于未来的用水而非既有的用水作为水权取得条件者大有人在,其理由之一是,以既有的实际用水而不是拟于未来的用水作为授予水权的根据,会增加其他开发者投资的不确定性,导致他们放弃开发计划。[83]
我国现行法是采取用水人先取得取水许可证,然后才有资格用水,就是说,以未来的用水作为取得水权的条件。在修改
水法时是坚持这种作法还是进行修正呢?将既有的实际用水作为水权取得的条件,存有如下缺点:一是用水人在取得水权之前的用水欠缺法律依据;二是水权在量的方面未必符合用水人对水的未来需求,在用水人拟增加用水量的场合尤其如此。“申请水权许可系为未来的用水而非以往的用水”,[84]从另一角度说明了这一道理。以未来的有益用水作为水权取得的条件,同样存在缺点:其一,它同先占用原则相矛盾;其二,在申请人届时未完成或者根本未建输水系统场合,会出现一方面先位序的水权闲置,另一方面阻碍后位序的水权人用水的局面。笔者认为,折中的观点及其方案为适当的选择。美国有的判例[85]与华盛顿州水权法典承认不完全水权(inchoaterights)的思想给我们以启示。我国法可以这样设计:除依河岸权原则取得水权以外,1.在无水权许可的情况下,用水人实际有益用水,他享有不完全水权。这既使其实际有益用水有正当权源,又贯彻了先占用原则。2.待用水人取得水权许可证时,他享有完全水权,或者说是效力齐备的水权。3.对于拟于未来的用水,在申请人原本无任何输水系统也未修建此类系统场合,不授予他任何水权。这使其他用水人有机会取得先位序的水权,使水权人乃至整个社会都获得最佳的效益。4.有确凿证据表明申请人正修建输水系统或将确定地修建时,自其申请被批准时授予不完全水权;待其实际有益用水时,再授予完全水权。如此,用水人、其他用水人、管理部门几方面的权益都可得到兼顾。如果这一结论是正确的话,那么,我国应放弃按未来的用水授予水权的思路。
六、水权与物权法典的制定
综上所述,可知水权乃至整个准物权与物权的差异很大,主要表现在:(一)在客体的特定性方面,水权或者有的不具备,或者有的要求得不严格,典型状态仅在个别场合存在。与此相关,(二)在一物一权主义方面,水权类似于抵押权,表现得很弱。(三)水权无追及效力。在水权的客体与水资源的客体融为一体时,盗用水构成侵害水资源所有权,基本不构成侵害水权;即使构成,因水一旦被盗用,就不再是水权的客体,水权人自然不能基于水权请求返还。该结论同样适用于水权的客体与水资源所有权的客体相分离的场合。(四)优先性在水权中虽然突出,但独具特色。第一,因水权与其他物权、与非水合同债权不会基于同一客体而发生,故谈不上谁优先于谁的问题。优先性仅发生在水权之间或者水权与水合同债权之间,范围较窄。第二,优先性在水权中既表现在水权的取得方面,又体现于水权之间的位序上,比较丰富。(五)水权与矿业权、渔业权之间,后两者与物权之间,均存在着很大的区别,等等。