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水权与民法理论及物权法典的制定(下)

  我国法如何取舍呢?以输水系统的输水能力作为水权取得的条件,其缺点是,不论水是否被实际利用,输水能力都不会改变。这使水权处于推断之中,导致水权管理的不确定。它会同先占用原则及“用水则有水权,反之则失水权”的规则相抵触。在水资源短缺的背景下,申请人实际用水量小却故意修建输水量大的设施时,更显出其不足。如果以实际有益用水作为水权取得的条件,就不会存在上述问题。就此看来,在奉行先占用原则的框架下,以实际有益用水作为水权取得的条件比较合理。我国水法应采取这一观点,改变以输水系统的输水能力授予水权的思路。在此前提下,尚需界定实际有益用水的含义。笔者认为,普通法关于有益用水既指用水的类型,又指水权的衡量标准与边界[78]的观点,可资借鉴。
  该有益用水是指既有的状态抑或未来的状态?亦有争论。首先应予说明的是,前者与上文所谓“实际有益用水”相一致,而后者则同所谓“输水系统的输水能力”有时重合,有时不同。
  所谓“不同”,表现在拟于未来的用水可能小于或者大于输水系统的输水能力。华盛顿州最高法院坚持前者,即水权的取得以既有的用水状态为条件。[79]赞成者列有三点理由:其一,这同普通法上的水权要求相一致,是华盛顿州水权法典的基础;其二,这符合华盛顿州水权法典的用语和目的;其三,既有的实际用水较之输水系统的输水能力,更贴近当代的用水管理考虑。[80]所谓“这同普通法上的水权要求相一致”,主要是指这符合先占用原则。所谓“这符合华盛顿水权法典的用语和目的”,是若将地表水法典第90•03条与地下水法典第90•44条联系起来解释与适用,可知它们要求申请人必须估算两个时间,一是修建输水系统所需时间,一是实际有益用水的时间。生态部必须设定后者。它们要求,“合法占用水”以实际有益用水为构成要件。由于输水系统的输水能力有时与拟于未来的用水重合,所以上述第三点理由可被解释为既有的实际用水较之拟于未来的用水,更贴近当代用水管理的考虑。有益用水系指未来的状态,在美国西部的普通法上有两项理论支持,也是Department of Ecology v. The odoratus案少数意见所赞成的观点。一为进步增长理论(progressive growth doctrine),承认为灌溉用水常常不需要具备立即实际用水的全部可能性,只要存在着拟实际用水的诚实信用与用水人为实际用水而尽其所能地工作即可。诸如用水人正努力地修建输水渠等,即为拟实际用水的诚实信用与为实际用水而尽其所能地工作的表现。另一项理论为发展中的社区共同体理论(growing communities doctrine)。它支持基于未来用水的意思授予水权。按照该理论,一个社区共同体可以合理地预期未来所必需的水量而行使水权。持此观点的少数意见者以CityandCountyofDenverv.Sheriff判例为权威依据,并认为它应适用于Theodoratus案,因为一个社区共同体拟于未来用水的最好指示器是它已建成的供水系统的输水能力。[81]


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