汲水权、引水权等水权不含有占有权的属性把水权同渔业权区别开来,因为后者以权利人占有一定水域或水体为必要;它也把水权同一般用益物权相区别开来,因为后者必然含有占有 的权能。
与汲水权、引水权等类型的水权有别,航运水权、竹木流放水权等水权则含有占有权。因为权利人不占用水则无法驾船航行或流放竹木等。
第四,所有权和用益物权均具有排他性,排他原则解决了这些物权之间的效力冲突。水权作为用益物权却不尽相同,在特定区域的水资源上可同时存在着数个水权,排他原则对水权之间的效力冲突时常无能为力。对此,美国联邦最高法院曾阐述过,具有排他性的财产权稀少,水权不在其中。[18]至于水权人之间的利益冲突,则通过优先权规则加于协调。先取得水权者优先以有益目的而用水,待其获得满足后,后取得水权者才可用水;若水资源不足,后取得水权者的用量即被削减,甚至其水权的目的落空。[19]这与担保物权的位序规则类似。水权的这一性质既与水权的客体与水资源所有权的客体融为一体有关,又进而与水权不含有占有权相呼应。因水权不以占用水资源为必要,就为数个水权并存提供了可能;因水权的客体与水资源所有权的客体融为一体,就为数个水权的实现奠定了物质保障。关于排他性与优先权之间关系的认识,可有宽严之别。从宽解释,具有优先权的水权优先得到实现,后位序的水权不得越位。这同样体现出了排他性。还有,在河岸权原则为唯一的水权取得原则的法律制度下,依河岸权原则取得的水权暗含着排他性。
第五,所有权和用益物权产生后,无论物权人是否行使,物权依然存在,除非该物权被他人依取得时效取得或者因违反社会公益、禁止性规范而被取缔。[20]与此不同,按照美国西部的科罗拉多等州的立法,在先占用原则制度下,奉行“用水则有水权,反之则失水权”(use it or lose it)的原则,闲置的水权将被废止,就是说,水权人不利用水资源(达到一定期间)便不再享有水权。[21]这符合效益原则,是合理分配有限的水资源的良策,在水资源短缺的今天,更具有合理性,我国水法应该采用。
第六,水权是具有公权性质的私权。关于水权究为私权抑或公权,存在争论。日本的美浓部博士及其他某些公法学者,基于日本河川法第3条的规定、水权的设定须经行政厅的特许、水权的客体为公用物、水权的移转须经行政厅的许可、根据公益上的理由、可变更或消灭水权等理由,主张水权为公权。[22]与此对立,鸠山、末弘等私法学者与某些判例则坚持私权说,其理由如下:1.河川法第3条所谓“私权”,可解释为包括水权。2.水权与一般的私权在抽象的内容上没有差异,只有为自已的利益而利用公用水的具体内容的区别。3.河川法第21条规定水权的移转以行政厅许可为条件,这是把水权作为私权的表现,因为公权移转不需要确认。[23]折中说认为水权为公权与私权混合的权利。金泽良雄教授认为,从水权产生的领域看,将水权定性为私权没有问题,但水权的取得须得到行政的许可虽然未从根本上抹杀水权的私权性,但给它烙印上了公权性,故水权为私权与公权混合的权利。[24]东京高等裁判所亦曾就公水使用权而论,认为“公权说系就权利的形式着眼,私权说则是就权利的内容而言,二者均不免失之一偏,即使就公水使用权之本质采私权说,为私权之水权利同时亦受公共性之规范,亦即具有公权私权的重叠性。[25]
在美国,有判例主张,水权,即引取定量之水、存蓄定量之水、排泄定量之水等的权利,不应是绝对的,而应是服从于为有益于社会公共利益以及其他水权人的合法权益而制定的行政法规。[26]例如,美国西部的多数州在其
宪法和制定法中宣称,州境内的水资源不是属于社会公共利益就是归州所有。[27]依科罗拉多州的
宪法规定,州内未被占有的水资源属于本州人民的财产。[28]这些州作为统治者在水权上仍保持着警察权益(policepowerinterest)。[29]据此警察权,州政府仍在社会公共利益的范围内规律水权的利用。[30]由此决定,对水权的取得、行使、转让等诸多方面课以种种公法上的义务,法律对水权设置不少监督、管理的规定,行政机关的干预在此领域异常活跃。为了社会公共利益用水而征用水权,置水权人是否同意于不顾,[31]即为一例证。就是说,水权具有强烈的公法属性,
水法中虽有相当的私法规范,但在总体上为公法。