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水权与民法理论及物权法典的制定(上)

  本来,民法将具有物权之实的权利确立为物权,赋予其物权的效力,比仅认其为债权更有利于权利人,除非法律为强化债权而为其配置了若干附加的制度。据此推论,用水人基于具有物权效力的水权而非依靠债权用水,受法律保护的力度更强。但为什么还有那么多人选择债权作为其用水的依据?最根本的原因在于,对于用水权利的保护,国家不仅设有民法保护方法,更提供了除此而外的社会政策、社会制度、管理部门及相应的救济方法等。后者的保护效果更强于物权保护方法。例如,基于确保生存权的要求,家庭用水必须优先保障。为达此目的,国家已经建成或正在建设完善的设施,组成健全的管理组织,提供有效的行政、刑事的制裁 手段和民事的救济方式。一旦供水不足,凡有效措施都及时采取,问题便迅速地得到解决,远比单纯依赖物上请求权有效率。在这种背景下,物权与债权之间的差别在解决用水的效果方面显现不出来,或者表现得微乎其微,于是,用水人选择水权抑或债权作为用水的正当根据,显然无关紧要。就是说,在水资源所有与水的使用领域,水权制度以外的制度大量存在,它们并非先转化为水权制度而后规范水的使用关系,也不是透过水法的原则、制度和规范来发挥作用,而是直接地调整着水资源所有权人、用水人、水管部门之间的相互关系并发挥着有效的作用,使得相当数量的用水人选择了用水状态—用水人—债权的配置模式。这一事例告诫我们:其一,完善水权制度,制定物权法,我们应把视野放宽一些,注意相关法律部门之间的衔接配合,甚至于扩大到所有的社会制度的协调。换言之,“综合调整”的效果不可漠视。其二,在大环境良好的前提下,应尽可能地将社会政策、立法政策具体化为水法的原则、制度和规范,尽可能地具体化为水权制度,来规范用水关系。反之,一味地倒向依赖水权制度以外的制度、政策直接解决用水问题,易使行政权力泛滥,使政策替代法律,弱化法治。在我国,这方面的教训是深刻的。其三,即使在公法色彩浓厚的水法领域,意思自治仍有发挥作用的余地,立法者不得漠视。法律应同时提供水权与债权两类用水的法律依据,供用水人选择。
  第三,水权在占有权能方面具有特殊性。水权中汲水权、引水权等一类同航运水权、竹木流放权等另一类在其权能方面差别极大。前一类不含有占有的权能。这既是它们所具有的以利用为重心的性质的反映,也是由水权的客体与水资源所有权的客体融合一体的特点决定的,还是为保护其他用水人能够利用同一水资源所必需的。正如有人所说,水权具有两个要素:一是占用的优先权,二是依有益目的而最大限度地用水。对特定量的水享有权利则不是水权的本质,而是水所有权的关注点。前者包括就同一水资源优先于其他水权人而占用。它在枯水季节或者过度取用水体场合最显重要。于此场合,优先权保障最后取得水权者(下位序水权人)逆水权取得的先后顺序而削减,直到最早取得水权者能满足依有益目的用水为止。后者,即依有益目的用水,简称为有益用水(beneficialuse),是水权的衡量尺度、基础和边界。在所谓衡量尺度和基础的范围内,依有益用水的概念保障水权人能引取定量之水与存蓄定量之水,足以使用,实现目的。如果用水的有益性缺失,那么水权将被剥夺。[14]换言之,水权不包括任何继续利用无益设施的权利。[15]从另一角度认识水权以优先权与有益用水为要素,结论就是(汲水权、引水权等类型的)水权并非用水人实际占有特定之水的权利,不是占有权,只是有益用水的权利。[16]
  汲水权、引水权等水权不含有占有权,不但在地表水作客体场合如此,在地下水为客体的情况下亦然。因为与矿业权具有客体的复合性(特定矿区或工作区的地下土壤与其所含的矿产资源)与权利构成的复合性(勘探、开采矿产资源的权利与地下使用权)不同,[17]水权的客体仅仅是水,不包含承载水或蓄含水的土地;水权的构成中亦无土地使用权。既然如此,水权不含有占有权就不难理解了。


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