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简论传统刑法中共同犯罪的区分首、从与不区分首、从——试以《唐律疏议》中的规定分析之

  但依笔者之见,他们这样做还有更深刻的原因,只是不便说及。而这恰恰是其法律落后性和野蛮性的主要表现。
  其一,他们企图运用不分首、从、从严打击的原则,不分重要共同犯罪成员的首从、轻重,一律从严制裁,实行最残酷的刑罚,主要是行使一种重刑的威慑作用。
  实际上,在严重的共同犯罪当中,绝大多数犯罪成员还是附从者、跟随者,挑头的、谋划的、决策的、组织的毕竟就那么极少数的一、两个人,所以才叫中心的、主要的、首要的、核心的犯罪分子。就是因为这些人极少,他们认为只严厉处罚这一、两个首要分子不解气,起不到打击严重犯罪的目的。规定了多数随从犯的和首犯同样的严厉刑罚,这样就给了大众以深刻的印象、震慑的作用。特别是给了那些从犯更直接的、更沉重的打击和震慑。使他们感到他们的刑大于罪,是轻罪重罚,就吓得他们以后在此类犯罪行为面前望而却步。而给其他的不稳定分子以更大的威慑,使他们在此类犯罪面前连想都不敢想。这实际上就是法家的“行刑重轻、以刑去刑”理论的继续和沿用。也可以以现在法律经济学的收益与风险的理论来解释。当犯罪的风险远远大于它的收益时,犯罪分子就会在犯罪面前嘎然而止,而加大犯罪的刑罚而严酷打击就是加大了犯罪的风险,这样将大大制止更多的犯罪。[27]
  但是,过分地运用残酷的刑罚可能适得其反,特别是一贯如此。因为这可能使人们对这些酷刑变得麻木不仁了。关于这方面的分析,中西哲人都有生动形象的描述,中国古代道家的创始人老子就说过:“民不畏死,奈何以死惧之?”“现在的犯罪多有发生,那是由于刑罚重、多的缘故。”西方的刑事古典学派思想家贝卡利亚更说:“人的心灵就像液体一样,总是顺应着他周围的事物,随着刑罚变得日益残酷,这些心灵也变得麻木不仁了。生机勃勃的欲望力量使得轮刑在经历了百年残酷后,其威慑力量只相当于从前的监禁。严峻的刑罚造成了这样一种局面:罪犯所面临的恶果越大,也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚,人们会犯下更多的罪行。刑法最残酷的国家和年代,往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。”[28]结果这些国家和政权就自葬于他们自己制定的酷刑之中而自食其果了。
  其二,也是统治者在一定范围内实行重刑、酷刑所造成的立法技术上的一种无奈、错误、乃至是一种失败。
  我想,严谨、科学的立法技术、方法应当是罪刑相称、罪刑相当,而专制统治者易于加重刑罚,实行威慑,却有意使罪刑不相当、罪罚不相称。这样发展下去,越来越严重,越来越严重,最后只能以最严重的罪刑不相当收场。
  譬如,使轻罪(严重犯罪里边相对较轻的犯罪)加重刑罚,较重的最再接着加大刑罚,一直这样递进地增加刑罚,必然使最后的重罪无刑罚可用。因为最重的刑罚(刑法再重也是有极限的,如在现代最严重的可能是死刑,在古代最严重的可能是绞刑、斩刑乃至凌迟。)已经提前在次一级的犯罪中用过了。具体到严重的聚众暴力犯罪中(如谋反、暴动等),从犯已经用了极刑,故主犯不可能再有相应的刑罚了,所以只好也用从犯的极刑。这就是造成犯罪与刑罚的极不对称性。这可以说是古代残酷的专制统治者在刑事立法技术上的一大败笔。但这就是中国历史上常见的一种立法。同时这自然将导致一部分严重的犯罪不受处罚,如首犯的超过从犯的那部分犯罪就没有被处罚。这可能使他感觉到他的犯罪当局处罚不了,他赚了[29]。他就是死了,他也有自豪感,或者说是胜利的喜悦。特别是对其他的一些不稳定分子则有激励他们犯罪的倾向。这些,西方刑法学者贝卡利亚曾有精辟的分析,他说:“刑法的残酷性还造成两个同预防犯罪的宗旨相违背的有害结果。第一,不容易使犯罪与刑罚之间保持实质的对应关系。因为无论暴政多么殚精竭虑的翻新新刑罚的花样,但刑罚终究超越不了人类器官和感觉的程度。一旦达到这个极点,对于更有害和更凶恶的犯罪,人们就找不出更重的刑罚以作为相应的预防手段。第二,严酷的刑罚会造成犯罪不受处罚的情况。……如果法律真的很残酷,那么它或者必须改变,或者导致犯罪不受处罚。”[30]此言可谓现代立法者的警钟!
  总之,以唐律为代表的古代刑法中的共同犯罪中区分首、从与不区分首、从的原则体现了古代人们特别是统治者们的理性[31]与非理性并存的状态。关于这一点,古人、今人皆然,正如西人的谚语,“人们一半是天使,一半是魔鬼。”“人,一半是人,一半是兽。”我们何必苛求古人?实际上,即使从其残酷的、野蛮的、非理性的一面仍能见其治理的艺术性,不分首、从与区分首、从、重其重罪、轻其轻罪是否体现了古代政府的“抓关键抓主流”、“抓事情的主要矛盾”、“抓大放小”的管理策略呢?而在我们的现今,在我们的经济、政治以及个人的生活方面难道不是经常在借鉴和吸取这些经验吗?


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