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简论传统刑法中共同犯罪的区分首、从与不区分首、从——试以《唐律疏议》中的规定分析之

  即于祖父母、父母及主,直求爱媚而厌、咒者,流二千里。若涉乘舆者,皆斩。(子孙对于祖父母、父母,和部曲、奴婢对于主人,制作厌魅咒诅、符书,只是为了争取宠爱怜惜的,判处流刑发配二千里,倘若事情牵扯到皇帝的,罪行不分首、从,都该判处斩刑。)
  诸强盗,……持仗者,虽不得财,伤人者,斩,罪无首、从。
  共强盗者,罪无首、从。(这是说对强盗中虽然本来不与同谋行劫,只要是在一起共同行劫的,都不分首犯、从犯。)
  “若和同相卖”,谓元谋两和,相卖为奴婢者,买人及被卖人,罪无首、从,皆流二千里。
  《斗讼律》中:殴主之期亲及外祖父母者,绞,已伤者,皆斩。殴主之缌麻亲,徒一年,……死者,皆斩。
  诸殴兄、姊者,徒二年半,伤者,徒三年……死者,皆斩。
  子孙于祖父母、父母,情有不顺而辄詈者,合绞。殴者,斩。律无“皆”字,案文可知:子孙虽共殴,原情俱是白殴,虽无“皆”字,各合斩刑。下条“妻、妾殴夫之祖父母、父母伤者,皆斩”,举轻明重,皓然不惑。
  诸妻、妾詈夫之祖父母、父母者……伤者,皆斩。
  诸部曲、奴婢詈旧主者,徒二年……杀者,皆斩。
  诸部曲、奴婢告主,非谋反、逆、叛者,皆绞。
  三、《唐律疏议》中的共同犯罪区分首从与不区分首从的特点。
  1、大致看来,区分首从的犯罪都是相对较轻的犯罪,而不分首、从的犯罪则都是相对严重的犯罪。前者如盗窃、威胁人取财、一般杀人等等,后者如谋反、大逆、谋叛、谋杀期亲尊长、谋杀主府长官、劫囚杀人、强盗等等。最典型的是在同一法条中,规定同一种犯罪行为因轻重程度不同而有区分首从与不区分首从之别。如《斗讼律》中,关于部曲、奴婢詈殴旧主的行为,“部曲、奴婢詈旧主者,徒二年,殴者,流二千里。伤者,绞。(有首、从。)杀者,皆斩。罪无首、从。”
  2、不分首从,则都依重刑处罚,并不是都依轻刑处罚。由于这些犯罪都是极严重的犯罪,如强盗、谋反、谋大逆、不道杀人等等,最后处刑大多都是皆绞、皆斩等。
  3、对首、从的划分非常谨慎、认真、合理(现代曰科学),力求罚当其罪,不失公平。
  例如:《名例律》规定:诸共犯而有逃亡,见获者称亡者为首,更无证徒,则决其从罪。后获亡者,称前人为首,鞫问是实,还依首论,通计前罪,以充后数。(是说甲乙共同犯罪后逃亡,甲被抓住,其实他是首犯,却谎称是从犯,又没有其他的人来证明他是说谎,就必须判决他是从犯。等到后来乙被捉到,说甲是首犯,被审问是事实,这就还应对甲依照首犯办罪,统计前面判的刑罚,充入后判的刑罚当中。)
  《贼盗·共盗并赃论》规定:诸共盗者……若造意者不行,又不受分,即以行人专进止者为首,造意者为从,至死者减一等。从者不行,又不受分,笞四十;强盗,杖八十。若本不同谋,相遇共盗,以临时专进止者为首,余为从坐。
  《贼盗·恐喝取人财物》记载:问曰:恐喝取财五匹,首不行,又不受分,传言者二人,一人受财,一人不受财,各何论?答曰:其首不行,又不受分,即以传言取物者为首,五匹合徒一年半,造意者为从,合徒一年,又一人不受分,亦合为从,笞五十。
  《贼盗·共谋强盗不行》规定:诸共谋强盗,临时不行,而行者窃盗,共谋者受分,造意者为窃盗首,余并为窃盗从;若不受分,造意者为窃盗从,余并笞五十。(说造意者到时候不去行动,而且也不接受分赃,那么,他就是盗窃案的从犯。其他的从犯不参与行盗,又不接受分赃,处笞五十小板。)若共谋窃盗,临时不行,而行者强盗,其不行者造意、受分,知情、不知情,并为窃盗首。造意者不受分,及从者受分,俱为窃盗从。(是说共同策划进行窃盗,临时有不去共同行盗的人,可是同去的人自己进行了强盗抢劫,不同去的人是起意主谋的人,接受了抢劫所分得的赃财,不论他对抢劫知情还是不知情,一并做窃盗的首犯。如果那起意主谋行窃的人不受抢劫的赃财,以及跟从的人接受了抢劫的分赃,两者都是窃盗罪的从犯。而强盗之人则自为强盗的首犯处理。或按强盗处理。)
  《贼盗·谋叛》规定:谋叛者,谓欲背国投伪,始谋未行事发者,首处绞,从者流。……注云“谓协同谋计,乃坐”,协者,和也,谓本情和统,共作谋计,此等各以谋叛之法。“被驱率者非”,谓原本不共同情,临时而被驱率者,不坐。“余条被驱率者,准此”,“余条谓谋反、谋大逆”或“亡命山泽,不从追唤”,“既肆凶悖,堪擅杀人”并“劫囚之类”,被驱率之人,不合得罪。(就是说被逼迫参加谋叛、谋反、谋大逆等犯罪的,不是犯罪。)
  4、首犯的人数极少,原则上都是一人。所谓首的意思,最原初的意思就是头的意思,头能有几个,一人一个呗,后来主要是现代才发展出间或也有极少数几个的意思。而那时基本上就是原初的意思,一个。这也可以从那时的法律理论的解释里边发现答案,张斐在其刑法著作《律解》里边对“首”的解释是造意之人,而何谓造意之人,他又解释作“唱首先言谓之造意”。唱首先言之人能有几个,既然为先,往往就是一人,都先者的情况几何?几乎没有,在运动场上,并列冠军的情形有几个?这里的道理都一样。而《唐律疏议》里就是继承了张斐观点,其《名例篇》就规定,“诸共犯罪者,以造意为首”。首原则上就是一人。而且,它在分则里边对某些犯罪情形的解释里再次强调了这个问题。《贼盗》:“《疏议》曰:若造意之人,或行而不受分,或受分而不行,从者亦有行而不受分,或受分而不行,虽行、受有殊,各依本首、从为法,只用一人为首,余为从坐。”由于此一犯罪情况比较特殊、复杂,所以《疏议》对此作了详细具体的解释,看似可能有几个首犯,但解释者解释说还以一人为首,其他人都是从犯,具体强调了立法者的宗旨。


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