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简论传统刑法中共同犯罪的区分首、从与不区分首、从——试以《唐律疏议》中的规定分析之

  官户私嫁女与良人,律无正文,并须依首、从例。(都必须依照对婚事所由起的人作首犯,其余作从犯的法例判处。)
  《斗讼律》中:诸同谋共殴伤人者,各以下手重者为重罪(首犯),元谋减一等(从犯),从者又减一等(次从犯)。若元谋下手重者(首犯),余各减二等(从犯)。
  若不同谋者,各依所殴伤、杀论。其事不可分者,以后下手者为重罪。《疏议》曰:其事不可分者,谓四人共殴一人,其疮不可分别,被殴致死。以后下手者为重罪,谓丁下手最后,即以丁为重罪(首犯),余各徒三年(次从),元谋减一等,流三千里(从犯)。
  若乱殴伤,不知先后、轻重者,以谋首及初斗者为重,余各减二等。《疏》议曰:假有人群党共斗,乱殴伤人,被伤、杀者不知下手人名,又不知先后、轻重,若同谋殴之,即以谋首为重罪,其不同谋乱殴、伤者,以初斗者为重罪。自余非谋首,及非初斗,各减二等,徒三年。若不致死,唯折二支:若谋斗者,谋首流三千里,余各徒二年半,其不同谋,初斗者流三千里,余亦减二等。(假如有人纠集群党一同斗殴,乱打伤害他人,被伤、杀的人不知道下手打他的人的名字,又不知道那个先动手,那个后动手,谁打他轻,谁打他重。倘若是合谋一起殴打他,就对主谋的定重罪(首犯)。倘若不是合谋乱打伤人的,应认定先动手打人的是重罪(首犯)。其余不是主谋人,又不是先动手打人,各依主谋的罪减轻二等,判徒刑三年。倘若被打人受伤不至死,只被打断两肢骨节,如果是合谋斗殴,对主谋为首的判流刑,发配三千里,其余各犯判徒刑二年半。如果不是共谋斗殴,对先动手打人的判流刑发配三千里(首犯),其余各按减二等判刑。)
  即威力使人殴击,而至死、伤者,虽不下手,犹以威力为重罪(首犯)。下手者,减一等(从犯)。(凭借做官的威风,或者依仗当权的势力,而指使别人殴打他人,致他人身死或者成伤的,凭官威仗势力的人虽然自己没有亲自动手打人,但还应该以威力指使打人的行为作重罪,对动手打人的,按威力指使罪人减轻处刑一等。)
  (故妻妾)殴(故夫之父母、祖父母)者,徒三年;詈者,徒二年,折齿以上者,加役流,死者,斩。文无“皆”字,即有首、从。
  诸诬告谋反、大逆者,斩。从者,绞。
  诸教令人告,事虚应反坐;得实应赏者,皆以告者为首,教令为从。
  《诈伪律》中:问曰:有人身为案主,受人请求,乃为盗印印伪文牒,既非掌印,合作首、从以否?答曰:一人须印行用,一人盗印与之,即是共犯,须论首、从。盗者虽为案主,非掌印之人,便是共犯,合为首、从。
  二、《唐律疏议》中的共同犯罪不区分首从的规定。
  《名例律》中:若本条言“皆”者,罪无首、从。《疏》议曰:案《贼盗律》:“谋杀期亲尊长、外祖父母,皆斩。”如此之类,本条言“皆”者,罪无首、从。
  即强盗及奸,略人为奴婢,犯阑入,若逃亡及私度、越度关栈垣、篱者,亦无首、从。《疏议曰》:强盗之人,各肆威力;奸者,身并自犯,不为首从。略人为奴婢者,理与强盗同。阑入者,谓阑入宫殿及应禁之所,各自身犯,亦无首、从。逃亡者,假使十人皆征,身各阙事。私度者,谓无过所,从关门私过。越度者,谓不由门为越。关,谓检判之处。栈,谓堑栅之所,垣,谓宫殿及府廨垣墙。篱,谓不筑墙垣,谓以藩篱为固之类。从强盗以下,皆以正犯科之。故云‘亦无首、从’。
  《贼盗律》中:“诸谋反及大逆者,皆斩;父子年十六以上皆绞,十五以下及母、女、妻、妾、祖、孙、兄、弟、姊、妹,若部曲、资财、田宅并没官,男夫年八十及笃疾、妇人年六十及废疾者,并免。伯叔父、兄弟之子皆流三千里,不限籍之同异。即虽谋反,词理不能动众,威力不足率人者,亦皆斩;父、子、母、女、妻、妾并流三千里、资财不在没限。其谋大逆者,绞。”
  诸谋叛已上道者,皆斩。妻、子流二千里。
  背诞之人,亡命山泽,不从追唤者,以谋叛论。首得绞刑,从者流三千里。“抗拒将、吏者”,谓有将、吏追逃,仍相抗拒者,依已上道论,并身处斩(不分首、从,都斩首),七、子配流。
  诸谋杀制使,若本属府主、刺史、县令,及吏、卒谋杀本部五品以上官长者,流二千里。已伤者,绞。已杀者,皆斩。
  诸谋杀期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者,皆斩。谋杀缌麻以上尊长者,流二千里。已伤者,绞。已杀者,斩。
  诸部曲、奴婢谋杀主者,皆斩。谋杀主之期亲及外祖父母者,绞。已伤者,皆斩。
  诸妻、妾谋杀故夫祖父母、父母者,流二千里。已伤者,绞。已杀者,皆斩。
  诸劫囚者,……杀人者,皆斩。(因劫囚而杀人者,皆合处斩,罪无首、从。)
  诸有所规、避而执持人为质者,皆斩。(有人或想贪求财物,或者想要逃避问罪,拘禁挟持了他人做人质,贪求财物的是为了获取赎金,逃避罪的是为了防止打击。不管贪求的赎金多少,不限所规避的罪行轻重,对拘禁挟持人质的,不分首、从一律都处斩刑。)
  杀一家非死罪三人,(同籍及期亲为一家。即杀虽先后,事应同断;或应合同断,而发有先后者,皆是。奴婢、部曲,非。)及支解人者,(谓杀人而支解者。)皆斩。


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