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简论传统刑法中共同犯罪的区分首、从与不区分首、从——试以《唐律疏议》中的规定分析之

  到了唐朝,关于不分首从之制也已经成熟。谋反、大逆不分首、从皆斩,谋叛上道者皆斩,谋杀期亲尊长皆斩,谋杀府主长官一杀者皆斩,强盗商人者皆绞杀人者皆斩,等等。而且,在法律总则里还明文规定,凡条文中有“皆”者即不分首从。这标志着不分首从之制已经成熟了。
  明清时期,基本上沿袭唐朝,也作了一定的发展。明朝时期,谋反大逆之罪,凡共谋者,不分首、从都凌迟处死,并株连其父子,祖孙、兄弟及同居之人,不分异姓及伯叔父、兄弟之子,不限籍之同异,年十六岁以上,不论笃疾废疾皆斩。对于监守自盗者不分首从,并赃论罪,满四十贯即斩。[8]“凡诸衙门官吏,若与内官(即宦官)及近侍人员互相交结,漏泄事情,因缘作弊,而符同奏启者,皆斩,妻子流二千安置。”[9]“民拿害民该吏……敢有阻挡者,其家族诛(不分首从)。”[10]又设“禁游食闲民”之法,规定:“市井决不许有逸夫”,如逃往山泽,不听官府召唤,为首处绞,抗拒者不分首、从皆斩。等等。
  清律基本同于明律,不过又出现了一些新的规定。如,清朝首次规定江洋大盗罪:乾隆二十六年(1761年)前后,增例首次规定“江洋大盗”罪:凡“在海滨(或)沿江行窃客船者”,为江洋大盗。只要“已行得财”,不论本人原籍何处,“均照江洋大盗例,无分首、从皆拟斩决,亦不准分别法所难宥,情有可原”。[11]
  又规定:盗大祀神祗御用祭器帷帐等物,不分首、从,皆斩。[12]凡造谶纬妖书妖言,及传用惑众者,皆斩。
  甚至出现了异端思想罪,不分首、从都处死刑。如顺治、康熙年间庄廷珑招集学人编辑《明书》案,雍正时期查嗣庭、俞鸿图典将西试出题不当案,乾隆时期徐述夔咏诗案,等等,都是牵连数十人均被处死。
  历朝共同犯罪区分首、从与不区分首、从有如下特征:
  1、凡是不区分首、从的犯罪都是重罪,如谋反、大逆、恶逆等,犯罪成员不分首、从概处绞刑、斩刑,乃至凌迟。区分首、从的都是轻罪,如盗窃、伤害、打架斗殴等。
  2、不分首、从的范围越来越大。特别是在明清时期,例如,在《唐律疏议》中谶纬妖书妖言罪,即“假托灵异,妄称兵马虚说反由,传惑众人,而无真状可言者,自从妖法”。而妖法规定:“诸造妖书及妖言者,绞。”(区分首、从论罪)而清律则规定:“凡造谶纬妖书妖言,及传用惑众者,皆斩。”再如,在《唐律疏议》中,“诸盗大祀神御之物者,流二千五百里。”(包括帷、帐、几、帐等。)共同犯罪,区别首、从。而清律则规定:“盗大祀神祗御用祭器帷帐等物,不分首、从,皆斩。盗军器者,加一等治罪。”[13]
  3、不分首、从的处刑越来越重。上段分析中可见一斑,另外,最典型的是,唐朝时的谋反、大逆、恶逆等重罪共同犯罪中不分首、从处的都是斩刑,而明清时期此类犯罪一概处的都是凌迟。此外其他的共同犯罪中还有处枭首、充军的等等。
  4、不分首、从概处重刑已越来越涉及到思想犯罪上来。唐以前,不分首、从的重罪一般只适应于行为犯罪,如唐律,像大逆这样的重罪在谋划未行阶段也还是分首、从的,谋叛在上道以前也是区分首、从的。而明清律已作了较大的变化,凡谋大逆者,不分首、从皆凌迟处死。谋叛,但共谋者,不分首、从皆斩。而且在文字狱上,也不分首、从概处死刑。明时开始萌芽,清时达到极盛。
  为了较详细地分析中国古代刑法中共同犯罪里区分首、从与不区分首、从的情况,且为了简便起见,下边的分析皆本《唐律疏议》。因《唐律疏议》是中国古代刑法典的代表。
  《唐律疏议》中的共同犯罪区分首、从与不区分首、从
  一、《唐律疏议》中的共同犯罪区分首、从的规定。
  《名例律》中:诸共犯罪者,以造意为首;随从者,减一等。若家人共犯,止坐尊长;侵损于人者,以凡人首、从论。(如果一家人共同侵害损伤别人的人身或者财产,都依照一般人犯罪分别首犯与从犯的法律规定办理。)即共监临、主守为犯,虽造意,仍以监、主为首,凡人以常从论。(虽然是外面的人发动起意,跟监临主守官员共同盗窃国家财物,仍然要以监临主守官员为首,而外面的常人为从来论处。)
  诸共犯罪而本罪别者,虽相因为首、从,其罪各以本律首、从论。《疏议》曰:谓五服内亲,共他人殴告所亲,及侵盗财物,虽是共犯,而本罪个别。假有甲勾他人乙共殴兄,甲为首,合徒二年半;乙为凡斗从,不下手,又减一等。合笞二十。
  若本条言“皆”者,罪无首、从;不言“皆”者依首、从法。《疏》议曰:案《贼盗律》:“谋杀期亲尊长、外祖父母,皆斩。”如此之类,本条言“皆”者,罪无首、从。不言“皆”者,依首、从之法科之。又《贼盗律》云:“谋杀人者,徒三年。假有二人,共谋杀人,未行事发,造意者为首,徒三年,从者徒二年半。”如此之类,不言“皆”者,依首、从之法。


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