我们都知道败诉方当事人不会太满意,他们会不高兴,他们会非常的愤怒,对于相关的判决,这个时候,你要执行判决的时候一定会面临着相当大的阻力,如何能够让败诉方当事人尽管愤怒,但是他却说不出太多的所以然,他会想攻击也找不到太多的借口,这样的司法其实是值得我们去仔细的研究的。许多国家,尤其是法制比较成熟的国家,他们在这个方面的制度建构做了很多的努力,我们不妨简要的去稍微分析一下,稍微列举一下一些重要的要素,比方说法官的选任制度非常重要,法官选任必须要符合人民对司法的期待,这是一个法律文化方面非常重大的问题,人民会服从怎样的司法判决,法官非常重要。按照解释学上最基本的一个道理,或者是接受美学的道理,其实每一个司法的判决,都大致上是一个文本,这个文本它的含义,它对于接受方的一种说服力,不仅仅取决于文本本身所说的道理,而且也取决于文本的发出人是什么人,是不是能够得到人民心悦诚服的一种信赖。我经常跟大家讲的一个例子就是,像我没有结婚的时候,在大学实习的时候处理离婚纠纷,我就觉得很吃力,我跟我的师父去学习怎么调解离婚,学得维妙维肖,我觉得我在那边看了几眼,那个时候脑子也比较聪明,然后看着师父怎么去讲这个道理,当事人双方剑拔弩张的进来了一对小两口,然后最后说着两个人和颜悦色的走了,鞠了一个大躬,谢谢你了法官,我们回去过年了,回去了。我觉得特别的,这个好,我觉得这个话我会讲,然后第二天,我说师父,今天我来独立的操作一把,我里给他们调解,那年我21岁,然后我就给他们调解,结果可想而知,本来还有可能和好,最后被我调杂了,因为我跟我师父说的是一样的道理,但是我的说服力严重不足,是因为我没有结过婚,我没有生活的经验,我跟人家说应当珍惜夫妻感情,怎么回事,你有个夫妻经历吗,你夫妻感情,所以这样的一种状态,表明了法官选任过程中间非常复杂的,如何去选择的标准我们都知道,英国国家为什么从律师中间选任法官,就是因为干律师干了十年以上,可以说是资力就比以前高多了,通常他们法律职业开始的年龄是二十五、六岁的年龄,然后再干二十年左右的律师,所以在美国,在英国,你基本上看不到四十岁以下的法官,基本上是看不到。一到了法庭上就看着一批老人在那个地方,联邦最高法院是9个老人坐在上面,像“霍姆斯”大法官,90岁了,还坐在那个地方。一看头发全白,眉毛全白,胡子全白,但是法袍是黑颜色的,一上去以后就觉得这不是人,这是一尊神哪,他的说服力就会变得更加强化。我自己观察人类这种,自己当然也不算是阅历特别深的人,但是,一般来说我观察人类,观察自己的朋友,观察一些其他的人,我发现其实人很难说是理性的东西,人有很多东西,他接受一个道理,或者不接受一个道理,其实不是特别容易去通过逻辑去说服的。
那时候我们的“朱苏力”院长,他通常下去做社会调查,调查以后的结论通常是他已经想好的结论。就是说调查的过程基本上没有多大的用处,这个其实不是说服的过程,而是你让一个人愿意接受一个观点的时候,其实他提前有一种先见的东西,有一种预设的东西,这种东西对于一个人接受另外一种东西,一种观念,一种决策其实是非常要紧的一件事情。我们就需要通过观察一个社会、一个国家他们的政治文化,他们的法律文化,他们愿意去服从怎样的一种决策者所做出的决策。我们举一个日本的例子,日本曾经在二战之前就引进过西方国家、英美国家的陪审团制度,陪审团是什么?十二个外行人对事实案件做出终极性的裁判,他们跟法官进行了一种专业上的分工,法官只管法律上的裁判,而陪审团管事实裁判。但是,这个制度在日本推行了10几年,二十几年,发现在日本推动不了,因为日本人不信赖陪审团,日本从它的国民性来说,是一个日本学者说的,他们天然相信专家,他们喜欢一个事情做出决策,应当是专家做出决策,而不是一些外行人做出决策。所以在日本陪审团就没有办法去获得它的一种生命力,于是,二战以后,陪审团基本上是许多了,最近日本又会出现一些个民主化的思潮。大家会觉得法官这个职业跟人员离得越来越远,他们的公正性也许没有太大的疑问,但是他们不能很好的去了解、体察人民的情感、人民的需求。所以有人又在主张恢复陪陪审团制度,但是我一点都不敢想象到底这种恢复是否能够获得他预期的效果。这就是说我们要通过民情的角度去观察一个国家制度的舍设定。但是大致上有一个比较稳定的,或者是普遍化的一种认知,那就是法官这个职业不可以太年轻,法官这个职业不应该是年龄太小,你裁判的毕竟是人情世故,人情世故这个东西,没有对于人情冷暖,对于认清的观察,你很难获得这种历练,你很难具有一种良好的说服力,当然不用说,考试制度会产生很大的影响,也就是说,入门的考试如果是非常的艰难的话,这种考试本身可能对人民有一种说服作用。日本的司法考试,日本的司法考试的通过率比我们现在要低得多,大家知道我们现在15%需要人都在抱怨,太难考了,但是日本是3%的通过率,使得日本的司法考试按照我们这的毕业生,“极为动”教授的一个观点,日本的司法考试多多少少是借鉴了中国的科举制度,就是让你过五关斩六将,一直到范进先生那个年龄,你才能够考过去,那社会每个人都觉得这个家伙了得,我考了8次没考取,你看他第二次就考取了。你知道,没考取的人会对考取的人有一种尊重,他会服气。这个家伙那不一样,所以他做了县令,我会愿意去服从他,因为我如果比他聪明的话,那是我做的决策,所以他通过这样一种非常艰难的选用制度,考试制度来去确定它的正当性和合法性。随着司法本身越来越走向专业化,我们都知道选任制度一定会越来越趋向更专业。
物权法现在已经通过了,记得当时
物权法的草案公布出来以后,许多人说,这个
物权法都看不懂,你还征求意见,刚才“王”教授说,还是谁说,全国只能够有一万多条助理们讲的这个意见。不像
劳动法,
劳动合同法,那个各种意见就多。因为
劳动合同法都看得懂,
物权法都看不懂,什么安分共有,共同共有,“自物权、他物权”鬼才知道这是什么意思。老百姓看不懂,这样的法律其实有两种法典编纂,一种是给老百姓看的,给一般人看的,另外一种法典是给法官们看的,给专家们看的。我自己相信法典相当多的内容,应当设定的读者对象是法官,但是不管怎么说,法律这么专业化,如果是司法的选任过程不够专业化的话,可能对人民对司法的信赖是有一定的关联的。
我们的司法判决之所以有时候不能够有效的说服人民,尤其是说服那些败诉了的人民,严重的问题在于我们司法决策的过程,也就是说庭审的过程,以及相关的其他的一些过程是否足够公正,是否让人民感觉到你就是一个中立的裁判者,而不某一方利益的偏向者。重庆的钉子户问题,我曾经写过一文章,我在我的博客上面,当然最初获得的评论,有些朋友说,网友说,你怎么不发表观点,我们希望听听您的看法。最后,我就发表了一些自己的观点,我说已经都挖成这个样子了,而且那个挖得很仔细,特别不容易,挖出那么一个金字塔式的,还没有倒,一不小心就倒了,那么挖,周围已经成了两个足球场一样的十米以上的大坑,都挖成这个样子了,你们知道,3月19日,重庆市大渡口区人民法院组织听证会,要求双方当事人都来,法院进行一个听证,我不知道听证的是不是到底该拆,还是不该拆,你们想一想这个听证会会做出一个不拆的结果吗?会做出一个判决说,九龙坡区人民法院根据听证裁判,房子不能拆,此次拆迁是完全违法的,违反了当地人民的利益的。所以,不仅不能拆,而且要把大坑都给填上,而且把其他搬走的人的房子都恢复原状。你们想想会出现这样的结果吗?如果要是这个结果肯定不会发生,那这个听证会是在干嘛?这不是赵本山又里这忽悠我们吗?你让一个人没有进听证会之前就知道所谓听证会的结果是你早两天拆还是晚两天拆,我们从这个地方看到了司法本身是否能够做到真正的独立和中立,这个对说服人民来说非常非常重要。如果司法部中立,不独立,不能够完全的站在一个无所偏失的立场上做出判决,人民败诉的当事人,一定不会特别喜欢司法,法院的判决,他如果能够不执行的话,他一定会想方设法的不执行,这是必然的,因为他心里面有一种抵触。而要建立一个独立的和公正的法院,朋友们,是一件不容易的事情。我们中国人何等伟大的民族,智慧的民族,但是我们2000多年就硬是没有建起这么一个法院来,所以你们看中国古代的文件,历史上的文献,你们对司法过程,对于衙门怎么判案子,老百姓的评价,你看小说,你看笔记,你看野史,大致上来说都是一种消极的评价。我有一本书叫《古谣谚》,老百姓的谚语,就是古代的那些段子,我从头看到尾,只要涉及到衙门问题的,我都把它搜集起来,结果从头看到尾,没有看到一条对衙门说好话的,全部都是说坏话的。那就是说其实这个司法的中立和公正是一件不大容易的事情。其实我们的古人没有少在这方面费心,也在想纠纷怎么解决,因为人类面临着共同的问题,但是硬是没有想出来所谓的法院,如何通过它的一种公正的庭审来解决社会的纠纷和矛盾,来解决冲突。而且这种冲突不仅仅是在实际意义上,在司法判决的意义上解决了冲突,而且要在一个更深刻的层面上,也就是说他要说服那些败诉方和当事人,以及说服更广泛的人民接受这样的判决,这是一件挺不容易的事情。