有人认为，引入独立董事，即为上市公司引入外部监督机制，将会大大健全和改善董事会的治理结构，它和监事会一道，将对上市公司形成内外部监控的完善体系，防范和化解上市公司的风险。但应当知道，强化监督之力并不是将监督机构的设置简单地叠加就可以办到，不是简单的“1 + 1 等于2”的问题，如果产生“1 + 1小于1”，则当真是事与愿违了。因而调和独立董事与监事会之间的冲突，科学合理分配两者监督职能显得相当重要。
(五)独立董事行使权利与履行职责的保障问题
在中国证券报与四川上市公司协会联合组织的问卷调查中，对“你是否获得了充分的知情权”的问题，60％的独董选择的是“不完全”；而对“如果想了解除董事会议案以外的公司更多情况，需要的数据和资料能否得到”的问题，57.5％的独董回答说：“可以得到，但有限制”。因此，独董并没有因为其享有的“独立”地位，而获得相应的知情权，甚至有时可能会因为他的“独立性”而被公司内部董事排斥在外。[25]
目前来说，独立董事所享有的特别职权中最被寄予厚望的一项为：“独立聘请外部审计机构和咨询机构”。2004年4月28日，莲花味精四位独立董事陈淮、赵洁川、张桂兰和席春迎联名发布公告称：“鉴于控股股东河南省莲花味精集团有限公司占用上市公司资金累计已达到9.49亿元，建议聘请独立财务顾问，就解决控股股东占用资金问题提出解决方案。”他们的这一行动赢得了很多投资者的称赞和认可。但是，在独立董事发布“催款公告”后，莲花味精并没有立即聘请独立财务顾问，也没有直接联系莲花集团，莲花集团也一直没有作出明确的还款表态，这事后来也就不了了之。为什么出现这样的状况呢？恐怕和制度缺陷有关系。
《指导意见》第
七条第四款规定：“独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用由上市公司承担。”这就造成了在实际执行过程中行不行权由独立董事决定，拿不拿钱由公司说了算的局面。难怪一些独立董事颇有怨言：“没有行权经费保障如何有效行权？”
（六）独立董事的法律责任追究机制缺位问题
在制度不完善的情况下，一些独立董事近年来以权谋私或参与公司不轨行为屡有发生。例如，西北化工独立董事吴昌侠是德昌投资等公司的法定代表人和实际控制人，而西北化工为德昌投资等公司违规提供了9000万元贷款担保、1000万元委托贷款、2200万元委托理财，公司和独立董事从未作出说明和声明。乐山电力的一位独立董事曾在全国率先聘请外部审计机构进公司审计，但最终目的却是为朋友争夺公司董事会的控制权；吉林炭素的独立董事因未主动关注公司相关重大事项而被交易所提出“独立董事任职资格关注”；哈慈股份、ST达尔曼、科大创新的独立董事都因公司发生违规行为未能履行勤勉尽责的义务而受到交易所的公开谴责。据不完全统计，近几年来，已有70多名独立董事受到交易所的公开谴责。但所有这些失职独立董事中，除了郑百文的陆家豪被证监会处以10万元人民币的罚款外，[26]其他人都没有受到相应的行政处罚或者被追究民事、刑事法律责任。
独立董事法律责任追究机制的缺位，让“不作为”甚至“恶作为”的独立董事难以受到法律的制裁，损害了公司和广大投资者的合法权益。
四、完善内地独立董事制度的法律对策与建议
（一）完善独立董事的法律体系
1、尽快出台《独立董事条例》
新《
公司法》第
123条明确规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”。根据新《
公司法》的上述规定，中国证监会于2006年5月起草了《独立董事条例（草案）》，对独立董事的资格和任免、职权和义务、工作制度、监督管理做了具体的规定。因此，建议国务院在对《独立董事条例（草案）》进一步修改完善的基础上，尽快颁布实施《独立董事条例》，以夯实内地独立董事制度的法律基础。
2、尽快制定相关配套规章、规则
（1）建议中国证监会等有关监管部门根据新《
公司法》和新出台的《独立董事条例》，尽快制定和完善独立董事制度的相关配套实施细则和操作办法，以增强其可操作性。
（2）证券交易所作为一线监管机构，应当根据新《
公司法》、新出台的《独立董事条例》和证监会的有关规定，尽快修改完善《
独立董事备案办法》，并制定《上市公司独立董事行为指引》，以加强对独立董事行为的规范和监管。同时证券交易所应建立独立董事的强制培训制度，[27]即要求独立董事任职前必须经培训取得任职资格，任职后两年至少参加一次后续培训。在股东大会选举独立董事前，公司应在独立董事候选人简历中说明取得独立董事任职资格及近两年参加培训的情况。
（3）上市公司应根据新《公司法》等法律、法规、规章和业务规则的规定，修订完善其《公司章程》，在其《公司章程》中载明独立董事行使职权的具体内容及发挥作用的范围、方式和方法，增加有关独立董事责权利的内容，并制定专门的独立董事工作制度，以保障独立董事能有效地行使其职权，同时也维护其利益不受侵害。
（二）强化独立董事的独立性
1、完善对独立董事独立性的法律界定
拟订中的《独立董事条例》应当借鉴美、英等国家和地区的成功立法，采取枚举法与概括法相结合的原则，从严界定独立董事的独立性。我们建议，应在拟订中的《独立董事条例》明确规定下列人员不得担任独立董事：（1）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（2）直接或间接持有上市公司已发行股份１％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；（3）在直接或间接持有上市公司已发行股份５％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（4）上市公司的客户或供应商，或与公司的客户或供应商存在关联关系的人员；（5）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；（6）近两年或正在为上市公司或者其附属企业提供服务的会计师事务所、律师事务所、咨询公司、商业银行和投资银行等的职员或雇员；（7）与上市公司、上市公司的控投股东或其各自的附属企业具有重大业务往来的人员，或者是该等业务往来单位的控股股东或者其董事、监事、高级管理人员及其配偶、直系亲属；（8）公司章程规定的其他人员；（9）中国证监会认定的其他人员。
2、改进独立董事的提名和任免制度
为预防控股股东和内部人左右独立董事人选，提高独立董事的独立性，拟订中的《独立董事条例》可考虑采纳以下有关独立董事的提名和任命方案： (1)进一步降低股东提名独立董事候选人的持股比例(如从原来的1％降至0.5％)。(2) 进一步保障中小股东的提名权。要求上市公司董事会将符合有关法律、行政法规规定的所有被提名人提交股东大会选举。被提名人未被提交股东大会选举的，董事会应当在股东大会召开前告知提名人并说明理由，并在股东大会上予以说明，防止因董事会不将被提名人提交股东大会选举而使中小股东的提名权流于形式。(3) 将独立董事提名权限定为中小股东的权利，大股东将提名权让渡给中小股东后仍享有表决权；或者大股东享有对独立董事的提名权，但在选举独立董事时要回避表决。[28](3)公司公开招聘独立董事候选人，鼓励合格人士参加独立董事竞选。凡具备独立董事资格的人均可毛遂自荐。(4)成立全国性的上市公司协会，上市公司协会建立独立董事数据库，并主动向各个公司推荐独立董事候选人。
