我国独立董事制度的现存问题与法律对策
邱永红
【摘要】独立董事制度作为内地新近引进的制度,旨在解决内地上市公司特殊历史条件下产生的“一股独大”问题,规范和约束上市公司行为,切实保护中小投资者权益。独立董事制度在内地实施五年多来，成效显著，但也存在一些亟待解决的问题。本文试从实证分析的视角探讨内地上市公司独立董事制度的不足与完善。
【关键词】证券交易所；独立董事；完善对策
【全文】
一、独立董事制度的缘起与内地独立董事制度立法的演进
（一）独立董事制度的缘起与发展
独立董事制度发端于英、美法系，但英、美国家早期的
公司法并未设独立董事。传统
公司法理论奉行为股东利益最大化的目标而经营公司，董事被看作股东的代理人或受托人，股东的利益为其最高和唯一目标。董事作为股东的化身，无须具有独立性，独立董事自然无用武之地。在这种理论指导下，形成了公众公司由股东选择董事，董事监督公司的高级职员，再由公司的高级职员代表股东经营公司的体制。这种运行模式在公司股权并不十分分散的情况下，尚能保证股东利益的最大化。然而，美国的公众公司自20世纪20年代以来，股权结构发了巨大变化，股权越来越分散，普遍出现了所有权与经营权分离的现象，董事会逐渐被以总经理为首的经理人员操纵。为此，许多国家纷纷进行公司治理机制改革。改革的重点就是调整董事会结构，增加外部董事比例，以制约公司高层管理人员对股东正当利益的任意侵害，减少这些内部人对公司剩余索取权的大量攫取，防止“内部人控制”行为的发生。1940年，美国《投资
公司法》规定，投资公司的董事会成员中应有不少于40％的独立人士。
20世纪70年代初的水门事件丑闻促使美国证监会要求所有上市公司设立由独立董事组成的审计委员会，以审查财务报告、控制公司内部违法行为。纽约证券交易所、全美证券商协会、美国证券交易所也纷纷要求上市公司的董事会多数成员为独立董事。例如，纽约证券交易所于1977年首次引入了独立董事制度，要求每个到该交易所上市的上市公司在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系。殆至1980年，企业圆桌会议、美国律师协会商法分会，不仅建议上市公司的董事会多数成员为独立董事，而且建议董事候选人的任命完全授权给由独立董事构成的提名委员会。[①]
进入20世纪90年代以来，美国《密西根州
公司法》率先采纳了独立董事制度。该法第450条规定，股东大会和董事会须指定某一董事为独立董事，该董事必须符合独立董事最低限度的条件，同时，当该董事不再具备独立条件时，股东会和董事会均可以取消这种指定。美国其他各州公司立法也纷起仿效，采纳了独立董事制度。此外，英国伦敦证券交易所在1991年专门成立了公司财务治理委员会。该委员会于1992年制订了关于上市公司的《最佳行为准则》，建议上市公司“董事会应该包括具有足够才能、足够数量，其观点能够对董事会决策起重大影响的非执行董事”。在立法和规则的要求下，英、美等国家的公司聘请独立董事蔚成风潮，公司中的独立董事已经占董事会相当大的比重，同时该数字还有不断上升的趋势。OECD在《1999年世界主要企业统计指标的国际比较》报告中专门列项比较了董事会中独立董事成员所占的比例，其中美国是62%，英国34%，法国29%。《财富》杂志显示，美国公司1000强中，董事会的平均规模为11人，独立董事高达9人，占81.8%。如摩托罗拉公司董事会12席中，有9席为独立董事；美林集团董事会由16位董事组成，其中11位为独立人士，其中包括纽约证券交易所主席及一些专营公司的总裁。美国投资者责任研究中心对曾经列选为标准普尔500家指数中的1165家公司进行统计，在11674名董事中，独立董事的比例为62.2％；而且随着公司规模的扩大，独立董事的比例平均以每年1％的速度增长，从1995年的64.7％上升到1996年的65.8％，再到1997年的66.4％。
安然事件发生后，美国进行了罗斯福时代以来最大的改革，2001年美国国会在其通过的关于会计和公司治理改革的萨班斯法案中规定每个上市公司必须拥有50％以上的独立董事；2002年纽约证券交易所(NYSE)在新的公司治理原则中要求在纽交所上市的公司董事会必须有半数以上的独立董事，并且更加严格地界定独立董事的资格。
尤值一提的是，独立董事制度还移植到了法国和日本等大陆法系国家，大有蓬勃扩张之势。《OECD公司治理原则》（2004年版）[②]第二部分第6条第5项要求董事会对公司事务作出客观判断时应独立于管理层，并明确要求董事会设立足够数量的非执行董事对有可能产生冲突的事项(如财务报告、提名、高管人员与董事薪酬)作出独立判断。
2002年，日本完成战后50余年来规模最大的商法修改，其中引人注目、也曾激起社会各界广泛争论的内容，就是如何通过引进美国式的独立董事制度，以改善逐渐失去国际竞争力的日本公司的治理结构。3月18日，日本法务省法制审议委员会公布商法最后修改草案及修改理由，众议院于4月23日正式通过，又经参议院审议通过后，于5月29日对外公布。按照日本商法特例法的规定，大型公司可以设置审计委员会、提名委员会及薪酬委员会等董事会专门委员会，各委员会的半数以上成员，应为外部独立董事，他们须未曾担任过其任职公司及其子公司的业务执行董事、执行经理、经理及其他高级管理人员，也非现任子公司的业务执行董事、执行经理或其公司及其子公司的经理及其他高级管理人员。组成审计委员会的董事即审计委员，还不得兼任设置委员会公司及其子公司的执行经理、经理及其他高级管理人员，或者其子公司执行业务的董事。与此同时，上述设置委员会公司不得设置监事。董事会的职能主要是业务决策与监督，而业务执行的职能转由新设的执行经理实施，其业务执行与业务监督分离的修法思路非常清晰。[③]2006年5月1日，修订后的新《日本公司法典》正式实施，新《日本公司法典》第四章第十节（第400条－422条）对独立董事制度做了更加具体而明确的规定。[④]
（二）内地独立董事制度立法的演进
1993年，青岛啤酒在香港和上海发行上市。按照香港联交所上市规则的规定，青岛啤酒聘请了两名独立董事，从而成为内地第一家设立独立董事的境内上市公司。当时担任青岛啤酒独立董事的是阮北耀和于福忠。显然，该公司之所以设立独立董事，与其说是出于改善本公司的治理结构目的，还不如说是出于在香港证券市场上市股票的目的。也正是因为如此，该公司设置独立董事的行动，并未受到当时其他上市公司重视。
1997年12月16日，中国证监会发布《
上市公司章程指引》，[⑤]其中第
112条规定，“公司根据需要，可以设独立董事。独立董事不得由下列人员担任：(一)公司股东或股东单位的任职人员；(二)公司的内部人员(如公司的经理或公司的雇员)；(三)与公司关联人或公司的管理层有利益关系的人员”。该条特别注明“此条为选择条款”，也就是说井非强制性的规定。
