欧盟及其成员国的反垄断法虽然没有明确规定本地区或本国的出口卡特尔行为是否应该豁免,但由于其规定,仅适用于影响共同体内部或国内市场的反竞争行为,所以,从中可以推定,对于那些只影响外国市场的出口卡特尔,反垄断法也应予以豁免。例如,爱尔兰《2002年竞争法》第4(1)条规定,所有企业之间的协议、企业协会的决定和一致行动,如果其目的在于防止、限制、扭曲国内或国内部分地区任何货物或服务贸易的竞争,或其结果在于防止、限制、扭曲国内或国内部分地区任何货物或服务贸易的竞争,那么,应予以禁止并宣告无效。该法并不适用限制或扭曲其他国家竞争的协议。
(二)进口国的态度——管制
很多出口国支持或者默许本国企业实施出口卡特尔行为,这是不是就意味着出口卡特尔行为就会高枕无忧,一路绿灯呢?也许在传统的法律体制中,确实不会有问题,但在现代社会,由于市场的开放,一国境内所发生的行为很可能会对他国产生重大影响。这时,很多进口国认为,尽管行为发生在境外,但如果该行为对本国有着直接的、实质的影响,那么,它们也享有管辖权。这就是“影响原则”。现在,世界上大部分国家在其制定的反垄断法中规定了影响原则,以保护本国的利益。
影响原则的普及和推广对于出口卡特尔而言是一个巨大的挑战。这意味着如果一个出口卡特尔影响了进口国的竞争,那么,进口国很可能会采取实际的法律行动。美国自1918年豁免出口卡特尔以来,已有欧盟、南非、印度和委内瑞拉等国家和地区对美国的木质纸浆出口卡特尔案(Wood Pulp Case)和苏打灰出口卡特尔案(ANSAC Case)提出了挑战,认为该出口卡特尔虽然在美国是正当的,但对于它们却造成了实质影响,因而是非正当的,应该受到谴责和制裁。美国也曾经调查过欧盟、韩国和日本的出口卡特尔案件。
对于进口国对出口卡特尔的管辖权,出口国是无法通过法律加以排斥的。美国在制定1982年《出口贸易
公司法》时就申明,该法不能保证其他国家不会对美国的出口卡特尔提起诉讼。澳大利亚竞争和消费者委员会在其2004年制定的《出口协议与贸易行为法——贸易行为法出口协议豁免指南》中,也详细说明,出口协议豁免制度并不能保证澳大利亚出口企业一定能从其他国家的竞争法中获得豁免。
三、出口价格协调行为的反垄断法律风险
(一)反垄断法律风险描述
对于进口国来说,出口国企业的出口价格协调行为在其反垄断法上应定性为固定价格卡特尔行为。对于固定价格行为,很多国家认为是一种本身违法行为,是一种核心卡特尔,一旦查明该行为的存在,可以不用考虑该行为的原因和后果,就直接追究相应的法律责任。在美国,打击固定价格行为一直是其反托拉斯法的主要目标,如果指控成立,企业不仅要承担三倍损害赔偿责任,而且根据美国2004年修订的《反托拉斯刑罚提高暨改革法》的规定,对公司违法者的罚金增加到1亿美元,个人的刑事罚金提高到100万美元,而最高监禁期也增加到10年。后果相当严重。从美国的相关判例来看,现在只有在一种情况可以合理原则进行抗辩,即该固定价格行为是一种有效率的温和卡特尔(benign cartel)。按照一个学者的观点,如果一个出口卡特尔仅占世界市场份额的一小部分,就可以在进口国尝试以温和卡特尔作为抗辩理由。 另外,20世纪80年代以后,美国政府软化了对国家主导的出口卡特尔的执行。在1982年时,美国和澳大利亚签署了一份双边合作协议,承认国家有权通过政府监管的出口卡特尔来调节出口。与此同时,美国司法部采取特别措施向日本政府保证,可以用外国政府强制(foreign governmental compulsion)作为法律的抗辩理由,以使日本国家主导的出口卡特尔免受美国反托拉斯攻击。 美国1988年《反托拉斯指南》还明确规定,如果私人执行政府间协商的自愿出口限制(voluntary export restraints,VER),则该出口卡特尔也可以获得豁免。