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表面的道理与背后的道理

  结合波克的书读完相应的全部法条,基本可以对破产中双务合同的处理规则有一个清晰的认识。当然,如果再读了拜尔德的理论分析,可以理解得更深刻。
  三、结语
  在基本目标上,《德国破产法》与《美国破产法》并没有本质的差别。新《德国破产法》的起草,很大程度上借鉴了美国1978年修订的破产法。主持德国破产法修改的重要官员之一巴尔茨就是一个精通美国破产法的专家。其主张深受美国破产法学术界的影响(当然,也对德国破产法的制定产生了非常关键的影响)。[46]这在德国破产法的立法理由书中体现得很清楚。两国破产法的区别主要表现在形式上。德国破产法深刻体现了法典化的特点,讲究体系(包括破产法本身的体系和破产法与其他法律的关系)和逻辑,这让其法律条文非常好理解。[47]而研究英美法,只看法典是不够的,还要同时研究法典背后庞杂的判例,因为其法典的制定,在风格上有些像判例的浓缩,逻辑性与体系性并不强。[48]如果不了解作为背景的案例,就很难理解那些看似简单的英文。[49]
  没有神秘的法律规范。任何规范,如果想真正为人接受,必须要道理简单、逻辑清楚。德国法上的道理往往隐藏在法典之后,其立法理由书中也会包含经济分析、法律社会学等的考虑。这些考量最终体现为法典各条文的具体规定,以及条文之间的逻辑关系。在法典的实际应用中,法官很少有习惯用这些背后的道理作为依据,而是援引具体的法条(或通过对法条的解释)以及法条背后的逻辑关系去加以论证(从而也就间接地贯彻了立法理由书中的考量)。思路不同,但结果基本上和英美法在判例中通过说理得出的结果相同。
  比较两本书,一个是大陆法系的典型缩影,强调体系,强调对法条的注释;一个体现着英美法系“形散神不散”的风格,着眼于具体案例,但也看重从具体案例中提取出来的一般性原则;一个是从程序法出发对破产法进行传统的、概念性的阐述[50];一个则讲究论理,强调运用法和经济分析的方法究根探源。初读拜尔德的论著,常常会在论理分析的部分击节赞叹,但读后对具体法律的运作,尤其各制度的相互关系上,往往没有整体的把握。而读波克的书,则基本可以把握德国破产法律制度的整体状况。这两部性质类似、题材接近的书内容和风格上的差别,也许在某种程度上也反映了英美法和德国法的某些差异吧。[51]
  对于研究破产法的人,拜尔德和波克的这两本书是不能不读的。对破产法这个以技术性条文占主导的部门法而言,无论德国还是美国,真正有深度的理论性著作并不多见。不过这也不是学术研究的错,就像我们不能期待会有人对“电焊操作规程”做理论的或交叉学科的研究一样。不过同样是描述技术规范,有人可以讲得清楚明了,有人就做不到这一点。波克就很好地做到了这一点。随着法律经济学分析的发展,破产法领域的诸多制度都可以用经济分析的方法来加以解释,或者在制度选择时,用经济分析的方法来加以权衡。拜尔德的书,可以说是将对破产法的讲解和对法律经济分析方法的运用结合得很好的一本。当然,以区区200多页的篇幅来讲述复杂的破产法[52],总要有些取舍。波克专注于形式逻辑的分析,讲表面的道理;拜尔德则专注于制度的经济解释,讲了背后的道理。
  Douglas G. Baird, The Elements of Bankruptcy, Third Edition, The Foundation Press 2001, New York, 236 pp.
  Reinhard Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, 3. Aufl., Mohr Siebeck 2002, Tübingen, 227 Seiten.
  
【注释】  尽管我国发展市场经济已20多年,但直到现在,我国还没有一部调整市场经济的破产法。所幸的是,我们已经逐渐认识到破产法对经济和社会发展的重要性。目前我国的有关部门已经在着手起草破产法。2004年6月21日,破产法草案被首次提交十届全国人大常委会审议。
Douglas G. Baird, The Elements of Bankruptcy, Third Edition, The Foundation Press 2001, New York. 文中以下引为Baird (2001)。
Reinhard Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, 3. Auflage, Mohr Siebeck 2002, Tübingen. 文中以下引为Bork (2002)。


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