保证保险性质之初探——兼论我国保证保险之误区
樊启荣;李娟
【全文】
保证保险肇始于美国，随后西欧、日本陆续开办，我国在上个世纪末引入，然而好景不长，目前各保险公司对此类业务纷纷叫停。究其原因，在于理论与立法上皆未明确保证保险之内涵与性质，导致实务中的混乱。一个突出的问题是：因保证保险合同而产生的纠纷，究竟应当适用
担保法，还是适用
保险法予以裁决？很明显，对保证保险性质的不同认定，将会在法律适用和制度设计上产生完全不同的结论，对合同当事人产生的法律后果也不一样。尽管对保证保险的性质有不同观点，但多集中于确实保证保险，对于诚实保证保险，通说认为其属于保险无疑，对其性质自无再探讨之必要。因而，若无特别之说明，文中保证保险一词当指确实保证保险。
一、国内保证保险性质之不同观点及评述
目前，国内理论界关于保证保险之性质有三种学说：保险说、保证说和联姻说。
（一）保险说
保险说者认为：（1）保证合同是典型的单务无偿性合同，而保证保险合同为双务有偿合同，符合保险合同之特征。（2）保证保险中的保险人享有诸多权利，可积极制约投保人，控制风险，不同于保证人被动消极的给付。（3）保证保险中保险人的责任是一种定额责任，一经确定便独立存在，而保证责任是一种补充责任。保险说存在重大缺陷：（1）保证保险所承保的风险是个人“信用”，即保证人信用不良造成的主观性危害而非一般保险中的意外事故或不可抗力，而后者在一般财产保险合同中是被列为除外责任的。保险说对这种主观风险的可保性解释仅仅强调其具有特殊性是无法令人信服的。（2）保险说也无法解释为何实践中允许保险人要求投保人提供担保这一有违保险业经营之基本原则的合理性。更有甚者，将此担保称为反担保。保证保险既然不是保证，又何来反担保之说？至少在逻辑上都无法自圆其说。（3）国外早就出现了有偿保证，以实现债权人与保证人之间的利益平衡，保证人的权利也渐渐增多。（4）虽说保险责任是一定额责任，但保证合同中照样也明确保证人的责任范围，这并非二者之间的本质区别。纵观保险说之理论，皆是先认定保证保险为保险，再来论其与保证之区别，有因果倒置之嫌!
