《世界人权宣言》第21条和《公民权利和政治权利国际公约》第25条明示:人人都有参与政府的权利,有权直接或通过自由选择的代表参与公共事务。平等地参与本国政府或公共事务是一国公民享有的不可剥夺的权利,籍此公民可以控制权利并最终控制国家。真正公法上的权利是从赋予个人参与权开始的。个人从自身利益出发,对国家事务的进行有其合理要求,为以权利的形式确保利益,应当依据法律赋予个人在国家事务中的参与权,以及对部分公共权力的控制。个人利益的实现同时又兼顾国家公共利益的正确实现,以达权利和权力的一致性。据此,自治权是公民自主直接参与公共事务的直接法律依据。德国国家行政法学之巨擘厄斯特·福斯多夫曾将公民在政治上参与权誉为政治方面的分享权,且及于所在权力范围,从而形成了广泛的个人参与。10 [P59、75]
马克思在论述国家政体时指出:“和立法权相反,行政权体现的是国民的他治而不是国民的自治”11 [P674]但若从政府由人民产生,政府中的职位由公民充任的角度审视,即使是行政权与司法权也不仅是他治,而且同时具有自治的性质。由此,学者将公民政治上的权利喻为“主权上的权利”自然不为过了。12 [P122]由是,自治权的价值和地位显得尤为突出。
4、自治权是公民的基本权利,应由
宪法加以规定
作为一项基本权利,自治权具备其所应有的特征,并是其他权利赖以产生的依据和条件。(1)是权利主体最基本的政治、经济、文化、生活、社会诸方面的综合体现;(2)是权利主体享有其他权利的充分必要条件。即不享有该权利,意味着公民不享有国家主权者所享有的权利或公民丧失其民主权利;同时,公民享有其他权利须以其为必要条件。(3)是公民和国家的关系及公民在国家和社会中的法律地位的体现。由是,自治权是公民最基本的权利,应由
宪法作为基本权利加以规定,以弥补这一空白。
(二)、自治权是一项法律权力
1、自治权是公权力。权力只能由法律明确规定,不能推定,称之为法律保留或权力保留。公权力是公法上规定的,不仅包括国家权力,还包括社会权力。其实,社会权力是国家权力的延伸和衍生,是社会自治和第三部门兴起的要求,也是人类社会化程度不断提高的必然结果。如国外的社团法人、独立管制机构等;我国的学校、公益单位和组织以及社区等。
2、是一种分权性质的权力。即该权力中含有不完全的各项权力,是否行使诸项或某项权力以及在什么范围和何种程度上,须有
宪法和法律的明确规定。这是权力本身的性质和特征所决定的。如美国宪法修正案第10条规定:
宪法未授予合众国,也未禁止各州行使的各项权力,分别由各州和人民予以保留。美国最高法院在违宪审查过程中,也不时强调由各州所保留的权力,应当是独立自主,不折不扣的权力。用大法官斯顿的说法:“这是不言自明的道理”13在德国,《基本法》第28章规定了德国地方政府的民主选举,并保障“地方政府在法律规定的范围内自行调控所有地方社团之权利”。93章通过授权地方政府提出宪政申诉,提供现实的司法保障,14 [P207]著名的“地名变换案”更加强调了地方自治的核心职能之原理,亦在实质上超越了美国宪法第10条修正案,15 [P213]在英国,现在除教区外,英国所有的地方议会都由选民直接选举产生,作为地方的立法机关和决策机关,然后由地方议会任命的各种委员会作为执行机构,具体管理地方的行政事务。地方政府的权限范围,由英国议会以立法形式,向各地方政府颁发特许证或制定自治条例加以限制,在明确规定的职责权限内,地方政府可以自主行事,中央除用立法、行政、司法等手段监督外,无权加以干涉。16 [P212-216]在日本,
宪法明确规定:“关于地方公共团体的组织及管理事项,根据地方自治的宗旨皆由法律规定”。“地方团体的首长、议会议员以及法律规定的其他职位由本地方公共团体的居民直接选举”。按照
宪法所确认的地方自治的原则,日本的地方政府采取的组织形式是议会市长制有权力。立法与行政分立制衡,议会处于优越的地位,有权通过预算决定地方税、处理资产,有权对市场及行政机构提出意见和进行监督。17 [P272-273]日本的地方政府不像英国那样作为地方的管理机关而存在,而是具有双重身份,既是地方自治机关,又是中央的地方委托机关。因此,行使两部分权力——自治权力(固有权力)和委托权力。18 [P254]在我国,
宪法明确规定四种不同的自治制度,但自治权的内容各不相同,以及自治的程序和范围也各不相同。由此可见,同为自治权,由于特殊的主、客观性所表现的内容、范围和制约机制各有其特点,但却共同反映出一个分权的特征和理念。