认识到这一点,首先仍需要从分配效率的角度认识赋予著作权的合乎需要性。在缺乏禁止擅自复制等制度保护作品的情况下,竞争者能够复制体现在原创作品中的创造性,并获得与原创作品的某种演绎性使用相关的公共产品。这一状况的存在,将使得市场中原创作品的创作不足。此时,授予作者作品的一些专有权,如复制权、演绎权等,将吸引额外的资源进入著作权作品的创作。但是,这种保护仅仅涉及作品与非作品的创造之间的差别,它将会导致个人期望本来可以更低价格投资于其他领域,对这种保护产生的额外作品有可能比把资源用于作其他方面的投资对社会产生更大价值。然而,
著作权法如果不是用于纠正这些差别,这种保护将是不合乎需要的。
适中的著作权保护将会吸引额外的资源进入著作权作品的创作,并可能导致产生更多的额外作品。对为著作权保护的一些手段提供正当性的分配效率相同的考虑表明,创作额外作品所产生的社会价值比起同样的资源用于作其他方面的投资产生的社会价值要大些。因此,需要考虑著作权理想的保护范围、具体保护程度和种类。著作权保护水平对鼓励创作有直接关系。适当的著作权保护水平会吸引一部分社会资源在著作权作品创作领域的分配。原因在于,在对创作与将同样的资源投入到其他生产领域进行比较时,如果某人认为投入到创作能够获得更好的效益,他就可能作出创作作品的选择。提供这种保护应当确保在价格和促使个人将自己的天分和资源投入到最高价值使用的边际社会价值之间平衡和协调,无论是否为额外作品的创作还是非作品的生产。如果将资源流向到额外作品的创作,而这些资源在我们的经济中作其他使用具有更大的价值时,那么我们可以认为著作权的扩张是不合乎需要的;反之亦然。
从著作权的分配效率原理看,著作权的扩张具有机会成本。著作权被扩张后,我们可以对既定的原创作品的投资增加经济上的回收。我们从而可以以劳动和资本的形式利用资源,将创造性努力融入著作权作品的创作之中,从而增加智力作品的数量。但是,著作权扩张增加的作品创作数量也是具有个人成本和社会成本的。投入到作品创作资源的增加意味着同样的资源分配在其他经济领域的减少。也就是创作这些额外作品,我们必须从经济的其他部分剥掉一些资源。[25] 著作权的扩张施加了这样一种机会成本,即社会失去的本来可以通过做其他方面投资而获得的价值。在这个意义上看待著作权扩张的正当性,不限于需要考虑著作权扩张进一步限制了对所产生的对作品的公众接近。
(四)著作权扩张正当性的利益平衡解释
1.著作权扩张:激励与接近之间的平衡范式
如果我们从著作权扩张强化了对创作的激励但进一步限制了对作品的接近角度考虑,依然可以从激励与接近之间平衡的视角加以理解。在过去的三个世纪中,界定著作权的适当保护范围,人们逐渐认识到需要评估
著作权法的激励与接近的平衡关系。这里所说的激励与接近之间平衡与主张的作者专有权保护与社会公众对知识、信息接近的平衡是同一个问题的两个不同层面。在本质上,著作权扩张依然是
著作权法对作者等著作权人利益的保护和确保社会公众接近作品的社会公共利益平衡的要求使然。在新的环境下,特别是技术发展引发的作品使用方式的增加使著作权人利益失控的情况下,
著作权法利益平衡的天平需要重新调整,在著作权人一方适当增加一些“砝码”——适当扩张著作权。否则在新的环境下著作权利益失衡现象将越来越严重,以致
著作权法激励作品创作和传播的目的无从实现。可见,激励与接近的平衡范式,在提供著作权扩张的正当性方面实质上起了关键性作用。
根据激励与接近之间平衡范式,更大的著作权保护对于提供作品创作经济上的激励是必要的,除非更广泛的保护威胁到对接近的需要,更多的著作权扩张是合乎需要的。著作权不仅能够而且应当继续扩张,直到可能会妨碍未来作品的创作或产生不适当的垄断为止。易言之,把对接近的潜在减缓作为扩张保护的成本,应该继续扩大著作权,从而鼓励额外作品的创作,直到进一步的保护将威胁到接近的需要。考虑到这方面,定义著作权的适当范围成为平衡更大保护范围的利益,它体现为增加对这类作品创作的激励,以及对这类作品接近的减缓之间平衡。这里存在平衡点问题,这种平衡显然是在一种动态平衡,因为技术等影响著作权扩展的因素是动态变化的。
根据激励与接近之间平衡范式来认识著作权扩张的正当性,我们始终需要注意到在著作权扩张中平衡机制的“两端”:著作权扩张作为对增加作品创作的激励和由此带来的对作品接近的进一步限制。扩大著作权的保护范围增加了原创作者创作作品的激励,并会导致更多的这类作品的产生。然而,扩大著作权的保护范围也限制了对这类作品的接近:可以是通过提高价格,特别是限制了他人在创作自己的作品时可以利用的素材。对作品接近的进一步限制可以认为是扩张著作权的必要代价。但这种限制也必须控制在一定范围之内,否则著作权的扩张将构成不适当的扩张,甚至构成对作品的不适当垄断,从而会使激励与接近之间处于失衡状态。
2.著作权扩张、激励与接近之间平衡范式与
著作权法的利益平衡机制
(1)著作权扩张和激励与接近之间平衡范式的互动关系
著作权保护对于作者创作作品具有经济上的激励效果,著作权的扩张则会强化这种效果。对这种激励效果的认识,还可以从著作权在扩张后对后续作品创作的影响来理解,正如认识著作权扩张对作品接近的影响可以从对后续作品的创作影响来分析一样。作品的创作是一种带有文化继承性质的活动,即智力作品的创作离不开对先前作品的利用。这种利用的自由程度却与著作权保护程度有很大关系。著作权的保护程度越高,或者说扩张著作权的力度越大,
著作权法容许后续作者复制早先作者作品的程度就越小。后续作者为了避免著作权侵权的风险,在创作后续作品时将尽量避免与其相似,因为与早先作品越不相似,侵权的风险就越小。同时,著作权扩张的幅度越大,后续作品作者挖掘早先作品的能力就越受到限制。从著作权经济学角度看,它会使后续作者为生产竞争性作品而需要投入越来越多的成本,增加后续作者为了补偿其投资的竞争性作品的交易成本。并且,著作权的扩张程度越大,后续作品作者创作早先著作权作品的完全替代品的能力也将变得越来越弱;但相应地,原创作者对其特定的著作权作品的市场控制力将增加。因此,著作权之扩张增加了作者期望从出版他的作品中所获得的回报,同时对原创作品的创作提供了刺激。[26]当然,著作权以及著作权的扩张对作品经济上回报的刺激不等于著作权自然会对原创的作品确保一定的利润,因为它仅仅是增加了作品获得利润的机会。